- 742.00 KB
- 2022-04-29 14:26:09 发布
- 1、本文档共5页，可阅读全部内容。
- 2、本文档内容版权归属内容提供方，所产生的收益全部归内容提供方所有。如果您对本文有版权争议，可选择认领，认领后既往收益都归您。
- 3、本文档由用户上传，本站不保证质量和数量令人满意，可能有诸多瑕疵，付费之前，请仔细先通过免费阅读内容等途径辨别内容交易风险。如存在严重挂羊头卖狗肉之情形，可联系本站下载客服投诉处理。
- 文档侵权举报电话：19940600175。
'Datang010307BJ(GB)-PR1经济法湖南科技大学商学院主讲人：曹向龙
案例某县以盛产苹果闻名。为发展本地的经济，县里鼓励农民大种苹果，因为苹果比蔬菜的价格高、成本低、易销售。经过县里的广泛动员和技术部门的大力扶持，县里好几万亩苹果长势喜人，外地的水果公司、水果批发部门闻讯赶来要求与当地农民签订合同。在短短的十几天内，苹果的市场价格猛涨，由每公斤收购价八角八分涨至每公斤一元三角。当地政府见苹果的价格如此可观，就想插手苹果的销售。于是县里下发了一个决定，要求各村果农的苹果都要卖给县水果公司，不许擅自卖给外地的客户，并强行以低于市场的价格与果农签订了收购合同。果农对此很不满，纷纷找政府说理。政府认为，这么做也全是为了本地的经济建设。果农要求政府撤销决定，政府坚决不肯。双方争执不下，于是诉讼到法院。
案情分析在本案中，县政府干涉果农苹果买卖的行为就是一个典型地利用行政权力限制本地商品流向外地市场的不正当竞争行为。《中华人民共和国反不正当竞争法》第7条第2款明确规定，政府及所属部门不得滥用行政权力，限制外地商品进入本地市场，或者本地商品流向外地市场。
一些关于法的基本概念1、法的部门是“对一国现行法律规范按其所调整的社会关系及与之相适应的调整方法的不同所作的一种分类”。即法的分类。2、公法和私法（1）“规定国家公务的为公法，如有关政府的组织、公共财产的管理、宗教的祭仪和官吏选任等法规；规定个人利益的为私法，如调整家庭、婚姻、债权、债务和继承关系等的法规”
（2）公法的规范是强制性的，它“不得由个人之间的协议而变更”；而私法规范则是任意性的，可依当事人的意志而更改，它的原则是“对当事人来说协议就是法律”（3）大陆法系中，宪法、行政法、刑法、诉讼法、国际法等为公法；民法、商法、国际私法等为私法。（4）英美法系无公私法的划分。3、大陆法系和英美法系
4、实体法和程序法（1）实体法：指具体规定人们在政治、经济、文化和婚姻家庭等实际关系中的权利和义务的法律。如宪法、刑法、民法和行政法等。又称：主法、主体法。（2）程序法：指规定实现实体法的过程中有关诉讼程序或手续的法律。如刑诉、民诉、行诉等。又称：助法、诉讼法。5、“五法典”和“六法”部门（1）“五法典”；民法、商法、民诉、刑法和刑诉（2）“六法”部门；宪法、民法、刑法、民诉、刑诉和行政法
第一章经济法概述本章分两节重点介绍1.经济法产生的原因2.经济法的概念与调整对象3.经济法的地位
1、国家协调经济法论这种观点的代表是北京大学的杨紫煊教授。他认为，经济运行需要国家的协调，经济法就是调整国家在协调本国经济运行过程中发生的经济关系的法律规范的总称，它是一个独立的法的部门。经济法调整的对象包括企业组织管理关系、市场经济关系、宏观经济调控关系和社会保障关系。显然，国家协调经济法论借鉴了日本金泽良雄的观点。但是，也有人认为，把经济法限于国家“协调”经济的范围，其范围有些太窄，因为国家对经济主体还采取了很多具有命令与服从性质的调整方式。
2、国家干预经济法论这种观点的代表是西南政法大学的李昌麒教授。他认为，经济法是调整需要由国家干预的经济关系的全部法律规范的总称。经济法调整的对象有四个：微观经济调控关系、市场调控关系、宏观经济调控关系和社会分配关系。然而，这个学说也受到了批评。有人说，“需要由国家干预的经济关系”是一个模糊字眼，因为它没有明确界定那些经济关系需要国家干预。此外，微观经济调控关系、市场调控关系和宏观经济调控关系在内容上也相互交叉
3、国家调节经济法论这种观点的代表是中南大学的漆多俊教授。他认为，经济法是调整在国家调节社会经济过程中发生的各种社会关系，以保障国家调节，促进社会经济协调、稳定和发展的法律规范的总称。根据这个学说，现代国家调节社会经济采取三种基本方式，一是以反垄断和反不正当竞争的强制方式排除市场调节机制发生作用的障碍；二是以参与方式直接投资经营；三是以促导方式对社会经济实行宏观调控。因此，经济法的内容包括竞争法（包括反垄断法和反不正当竞争法）、国家投资经营法和国家宏观调控法。但是，有人认为，这个学说中的“调节”二字涉及的范围过大，使人难以把握经济法的内涵。
4经济管理和经营协作经济法论（纵横统一论）这种观点的代表是中国人民大学的刘文华教授。认为，经济法是对社会主义商品经济关系进行整体、系统、全面和综合调整的一个法律部门，但它不是调整全部经济关系，而是一定范围的经济关系。具体地说，经济法的调整对象主要包括国家经济管理关系、具有组织管理因素经营协作和流转关系。前者是纵向经济关系，后者是横向经济关系，但他也不再是20世纪70、80年代在我国经济法理论中占主导地位的大经济法观点。因为这里的经营协作关系是指受国家计划制约、由国家直接管理、涉及全局利益以及其他一些关系国计民生的经营协作关系。
5、经济行政法论这种理论的代表是中国社会科学院法学研究所的王家福教授。王家福教授在1998年11月以（（关于社会主义市场经济法律制度建设问题》为题的在全国人大常委会第5次法制讲座中指出，经济法是国家从社会整体利益出发对市场干预和调控、管理的法律，其性质是公法，即经济行政法。他还指出，经济法的内容大体包括3个部分：一是创造竞争环境、维护市场秩序的法律；二是国家宏观调控和管理的法律；三是国家对重要产业和新兴产业促进的法律。然而，这种观点也受到了批评。有人说，把经济法说成经济行政法，这容易混淆经济法和行政法，进而会否定经济法是独立的法律部门。
6、社会公共性论这种理论的主张者是王保树教授，该说主张：经济法是调整发生在政府、政府经济管理机关和经济组织、公民之间的以社会公共性为根本特征的经济管理关系的法律规范的总和。其调整对象的范围包括：市场管理关系、宏观经济管理关系、对外经济管理关系
7、宏观调控论该说认为，经济法是调整国家作为经济管理主体与市场主体之间间接宏观调控性经济关系的法律规范的总称。至于其他平等性质的经济关系、商事主体间的商品货币流转关系、国家作为行政主体与市场主体间的直接管理性经济关系等，则分别由民法、商法、行政法等调整。
共识：在社会主义市场经济体制下，企业的生产经营活动虽然基本通过市场竞争这只“看不见的手”进行调节，但因为市场存在“失灵”的情况，需要政府这只“看得见的手”对市场进行适度干预、调控和管理。且他们都承认经济法不是调整全部的经济关系，而是一定范围内的经济关系。
第一节经济法的产生与发展一、经济法产生的社会根源(漆多俊)(一)经济法产生的经济根源讨论经济法产生经济根源的前提是市场经济。1.市场调节有其局限性，此即市场缺陷。市场缺陷表现为以下三种情形：第一，存在市场障碍，即阻碍市场机制发挥作用的因素。它主要是指竞争秩序问题。市场竞争不可避免地存在两种不良倾向：一是限制竞争，二是不正当竞争。限制竞争导致竞争不足，不不正当竞争是竞争过当，两者都是竞争无序的表现。
第二，市场机制具有唯利性（近利性），因而它是一种非理性的调节。第三，市场调节是一种事后调节,具有被动性和滞后性。在市场规模不大的情况下，上述市场缺陷不显露。
2.生产社会化导致市场缺陷显露，即“市场失灵”。首先，生产社会化使垄断和限制竞争成为可能并日益严重，加上其他各种不正当竞争也更加猖獗，动摇了价值规律和市场调节作用的基础，价值规律被扭曲，市场调节遇到严重障碍而不能有效发挥作用。
其次，市场机制的唯利性日益暴露出其缺陷和严重后果，有许多领域无法指望它进行调节，需要国家的投资和协调。再次，产业革命引起生产高度社会化和垄断企业形成以后，市场的第三个缺陷即市场调节的被动性和滞后性的后果也十分严重了。大企业的亏损和破产又直接影响市场的供求关系，引起其他企业和经济部门的连锁反应，甚至引发经济危机和社会动荡。
(二)国家调节职能的发达是经济法产生的政治根源1.国家职能的演进(1)传统的国家职能都是以政治统治为中心目的和基本内容，它包括两个方面：对内镇压敌对阶级和政治势力的反抗，维护对人民的统治；对外抵御侵略或侵略他人。(2)在市场失灵并由此引起经济和社会其他方面严重后果的情况下，国家在传统国家职能的基础上开始对经济进行调节。
由于国家调节乃是针对市场缺陷引起的市场失灵而采取的救济措施，所以国家调节的基本方式便主要是如下三种：一是国家对市场强行规制方式。即以国家强制力反对垄断和限制竞争以及其他各种不正当竞争，以排除市场障碍，让市场机制恢复其应有的调节机能。二是国家直接参与投资经营的方式。三是国家对社会经济的引导促进方式（国家宏观调控方式）。
(三)对“政府失灵”法律规范是经济法产生的法律根源1.国家对经济的调节不是万能的,会出现“政府失灵”。2.民法无法调整“政府失灵”后新出现的社会关系。经济法产生。
二、经济法在西方资本主义国家的实践（一）经济法在美国(反垄断法的发源地)谢尔曼法,克莱顿法,联邦贸易委员会法.（二）经济法在德国(竞争政策法)
三、经济法在我国的实践应特别注意：我国经济法产生的背景是计划经济向市场经济转变。第一，建立与完善社会主义市场经济体制是我国经济法产生与发展的经济基础。第二，经济法的产生补充了因原有计划体制下颁行的有关法律法规与新经济体制格格不入所造成的空白，其发展适应了改善经济立法现状的需求。第三，经济法的发展与民法的发展是协调进行的。
第二节经济法的概念一、经济法的定义经济法，就是调整国家在协调经济运行过程中所发生的经济关系的法律规范的总称。理解此定义，应注意以下几点：第一，经济活动以及由该活动而形成的经济关系，就其本身而言，并不一定需要国家的协调；第二，国家对经济活动的协调，是对已有的、既成的经济关系的矫正，目的是保障社会整体利益，因此，经济法仅调整部分经济关系；第三，经济法是对国家协调经济运行的认可和限制。
1、经济法调整经济关系——所谓经济关系就是人们在从事经济活动中所产生的以物质利益为核心的社会关系，它是其他社会关系的本源和基础。简单的说，就是通过物而形成的人与人的关系，不是这种关系的其他社会关系就不能由经济法调整，如：人身关系不是经济关系，不属于经济法的调整对象；
2、经济法调整特定的经济关系。经济法调整的是特定的经济关系，而不是一切经济关系，它指国家干预、管理和协调本国经济运行过程中发生的经济关系，不是这种特定的社会关系，就不能由经济法调整。如：财产赠与关系、财产继承关系就是民法的调整对象，而不是经济法的调整对象。
现在，人们一般是综合经济法各派的观点，对它们取长补短，认为经济法是国家从整体经济利益出发，调整在国家干预、管理和协调本国经济运行过程中发生的经济关系的法律规范的总称。因此，经济法体现了国家与企业、国家与市场以及国家与经济的关系，体现了国家对市场和经济进行干预、管理和协调的职能。
二、经济法的调整对象经济法以国家协调经济运行过程中发生的经济关系作为自己的调整对象。其具体包括以下几个方面：第一，宏观经济调控关系。第二，市场管理关系。第三，企业组织管理关系。
三、经济法的地位经济法的地位，也就是经济法在整个法律体系中的地位，需要从以下两个方面进行论述：(一)经济法是一个独立的法律部门(二)经济法是一个基本的法律部门
第二章经济法律关系本章分三节重点介绍1.经济法律关系的概念2.经济法律关系的主体、内容、客体3.法律事实
第一节经济法律关系的概念一、经济法律关系的定义经济法律关系是指国家调节或协调经济运行过程中，根据经济法的规定在经济法主体之间所形成的权利义务关系。理解时应注意：第一，经济法律关系不同于经济关系。经济关系是人们之间通过物所形成的物质利益关系，而经济法律关系是人们根据经济法的规定而形成的关系。第二，经济法律关系是以经济法的存在作为前提的，没有经济法律规范，就没有经济法律关系。
二、经济法律关系的特征第一，在主体方面，表现为三个特点：一是主体种类的广泛性与多样性。二是主体地位的不平等性和相对固定性。三是主体资格的对应性和双重性。第二，内容的经济性与多样性。第三，客体的广泛性与特定性。
第二节经济法律关系的构成要素经济法律关系的构成要素，是指构成经济法律关系不可缺少的组成部分，也就是使当事人之间结成—定的权利义务关系的必要条件。同其他法律关系—样，经济法律关系由主体、内容、客体这三个要素组成，缺少其中任何一个要素，都不能构成经济法律关系。
一、经济法律关系的主体经济法律关系的主体，又称经济法主体，是指参与经济法律关系，依法享有经济权利和承担经济义务的当事人。经济法律关系的主体是经济法律关系的先决条件和中心环节。在经济法律关系中，享有经济权利的一方是权利主体，承担经济义务的一方为义务主体。根据权利义务相一致的原则，一般情况下，没有只享有经济权利不承担经济义务的当事人，也没有只承担经济义务不享有经济权利的当事人。
(二)经济法律关系主体的范围1.国家机关。作为经济法主体的国家机关，包括：（1）国家权力机关。其对国民经济的调控是绝对宏观的，即通过立法来规定国家的基本政治制度，确定整体的生产运行机制，并通过制定国民经济发展的方针、政策、计划，指导政府及其职能部门的具体管理行为。（2）国家行政机关。其参与的经济法律关系，一是通过间接管理国民经济的方式，实现对经济运行的调节。二是通过直接或间接参与经济活动的方式来实现的。
2.企业企业是指具有一定数量的生产经营者和物质条件，以营利为目的，独立、连续从事—定经济活动的经济组织。根据企业以下特征，企业明显不同于经济法律关系的其他主体：一是企业必须是从事经济活动的组织；二是企业必须是一个拥有自己独立的财产，并能独立享有权利、承担责任的经济组织；三是企业存在的目的和动力是营利；四是企业是人与物两要素通过一定形式有机结合的经济组织。
3.事业单位和社会团体事业单位是指不以营利为主要目的，从事各项社会事业，拥有独立经费或财产的社会组织。如科研院所、学校、医院、幼儿园等。社会团体是指由若干成员为某种共同目的而组成的，有固定经费的社会组织。如学术团体、工会、妇联、商会等。4.企业的内部机构5.公民
二、经济法律关系的内容经济法律关系的内容，是指经济法律关系的主体享有的经济权利和承担的经济义务。经济法律关系的内容是经济法律关系的实质所在，是连接主体的桥梁，正是由于其存在，才在主体之间形成了具体的经济权利义务关系。
(一)经济权利经济权利是指经济法律关系主体依法享有的自己为或不为一定行为和要求他人为或不为—定行为的资格。其具体表现为四个方面，即经济法律关系主体一是可以依法做出一定行为；二是可以依法不做出一定行为；三是可以依法要求他人做出一定行为；四是可以依法要求他人不做出一定行为。不同的经济法律关系主体所享有的经济权利是不同的。
经济权利具体包括：1.经济职权。经济职权是国家机关在调节经济运行中，依法享有的权利。经济职权是基于国家授权或法律的直接规定而产生的。2.财产所有权。3.经营管理权。经营管理权是指企业在进行生产经营活动中，依法所享有的产供销人财物等方面的权利。4.请求保护权。请求保护权，是指经济法律关系主体的合法权益受到侵犯时，依法要求侵权人停止侵权行为，要求有关国家机关保护其合法权益的权利。
(二)经济义务经济义务是经济法律关系主体在国家协调经济运行过程中，依法所承担的必须为或不为一定行为的责任。
三、经济法律关系的客体经济法律关系的客体，是指经济法律关系主体享有的经济权利和承担的经济义务所共同指向的事物。经济法律关系的客体归纳起来为以下三大类（1）物是指为人们所控制并具有经济价值的物质。物是经济法律关系的普遍客体。（2）行为是指经济法主体为达到一定的经济目的而进行的经济活动。（3）无形财产是指不具有一定的实物形态，为经济法律关系主体所控制并具有可估量价值的脑力劳动成果。
第三节经济法律关系的发生、变更与终止一、经济法律关系发生、变更与终止的定义经济法律关系的发生，是指经济法律关系主体之间形成一定的经济权利和经济义务关系。经济法律关系的变更，是指已形成的经济法律关系，在主体、内容与客体等方面发生变化。经济法律关系的终止，是指经济法律关系主体之间的经济权利和经济义务关系的消灭。
二、法律事实所谓法律事实，就是符合经济法规范并能引起经济法律关系发生、变更与终止的客观现象。法律事实可以划分为以下两大类。(一)事件事件是指不以当事人的意志为转移、能够引起经济法律关系发生、变更和终止的客观情况。事件可以是自然现象，如自然灾害，也可以是社会现象，如军事行动。(二)行为行为是指经济法律关系主体为了达到一定经济目的所进行的有意识的活动。它是引起经济法律关系发生、变更与终止的最普遍的法律事实。
第三章独资企业法与合伙企业法本章分二节重点介绍1.独资企业的概念及特征2.合伙企业的概念及特征3.合伙企业的内、外部关系
第一节独资企业法一、独资企业的概念及特征独资企业就是一个人单独投资并由其一人所拥有的企业。在我国，所谓独资企业是指依法在中国境内设立，由一个自然人投资，财产为投资人个人所有，投资人用其个人财产对企业债务承担无限责任的经营实体。
独资企业的法律特征：第一，独资企业是一个自然人投资设立并控制的企业，而且该自然人仅指中国人。第二，独资企业属于投资人所有。第三，独资企业不具有法人地位，投资人以其个人财产对企业债务承担无限责任。理解投资人承担的无限责任应注意：1.区别其个人财产与其家庭共有财产。2.独资企业解散后，债权人有权在5年内向债务人提出偿债请求。3.民事赔偿责任优先。第四，独资企业是市场经营实体。
二、独资企业的设立独资企业的设立，就是投资人依法定条件和程序取得独资企业经营资格的行为。(一)独资企业的设立条件(P22)注意:独资企业法中不规定独资企业最低限额的资本金，并不是不要求独资企业有必要的资金。作为人与物两种要素有机结合的企业，若没有一定设备及资金，其经营便无法进行。因此，在独资企业申请设立登记时，设立登记机关都会要求投资人在设立申请书中写明其出资额和出资方式。
(二)独资企业设立程序1．申请2．登记三、独资企业的事务管理正是由于独资企业是由投资人所有并完全控制的企业，因此投资人对独资企业事务、经营享有完全的管理权。投资人在行使管理权时，既可以自行管理企业事务，也可以委托或者聘用其他具有民事行为能力的人负责企业的事务管理。
四、独资企业的解散和清算个人独资企业解散后，原投资人对个人独资企业存续期间的债务仍应承担偿还责任，但债权人在五年内未向债务人提出偿债请求的，该责任消灭。个人独资企业解散的，财产应当按照下列顺序清偿：（一）所欠职工工资和社会保险费用；（二）所欠税款；（三）其他债务。
个人独资企业投资人变更后债务谁担[案情]：原告：沛县东光铸造有限责任公司（以下简称东光公司）被告：徐州宏达水泵厂被告：李传营被告徐州水泵厂系个人独资企业，在2000年至2002年间多次向原告购买配件。2002年6月，双方结欠货款57259元，在支付2万元后，被告投资人李传营以水泵厂名义和原告于2002年8月达成还款计划，约定余款于2003年5月前还清。
后原告依还款计划要求被告徐州水泵厂偿还到期债务，但被告以投资人变更为由拒绝偿还。原告诉至沛县人民法院，要求徐州水泵厂承担到期债务的清偿责任，在审理期间，又依原告申请追加李某为被告。被告徐州水泵厂辩称，徐州水泵厂为个人独资企业，原厂负责人是李传营，2002年11月6日变更为王传沛，并办理了工商变更登记，依据协议的约定，转让前的债务应由李传营承担，请求驳回原告对徐州水泵厂的诉讼请求。被告李传营辩称徐州水泵厂负责人的变更不能影响债务的承担方式，故应由企业承担清偿责任。
分析个人独资企业因其有自己的名称，且必须以企业的名义活动的特性，使个人独资企业在法律人格上具有相对独立性，因此对企业债务的承担亦应具有相对独立性。即应先以其独立的自身财产承担则任，而不是既可由企业承担，亦可由投资人承担，本案中徐州宏达水泵厂所负债务应首先以企业财产偿还，在其财产不足偿还的情况下原告有权请求现在的投资人以个人所有的其他财产偿还，若由此而致现投资人利益受损，现投资人可依其与李传营签订的企业转让协议向李传营追偿。原告不能依投资人应对个人独资企业的债务承担无限责任的特性向徐州宏达水泵厂的原投资人李传营追偿。
第二节合伙企业法一、合伙企业的概念及特征合伙企业，是指依法在中国境内设立的由各合伙人订立合伙协议，共同出资、合伙经营、共享收益、共担风险，并对合伙企业债务承担无限连带责任的营利性组织。
合伙企业具有以下法律特征：第一，合伙企业必须有两个或两个以上合伙人共同出资。注意合伙人的资格。第二，合伙企业设立的法律基础是合伙协议。第三，合伙企业的财产为合伙人所共有。第四，合伙企业由合伙人共同执行企业事务。第五，合伙人对合伙企业的债务承担无限连带责任。
二、合伙企业的设立1.注意合伙企业设立条件中的合伙人出资数额问题。合伙企业法并没有规定一个最低注册资本限额，原因在于：一是我国地域辽阔，地区差异较大，很难对合伙企业确定统一的注册资本金最低限额；二是作为一种比较简单的企业形式，合伙企业中合伙人对企业债务承担无限连带责任，不规定注册资本最低限额，合伙企业债权人的合法权益并不会因此受损害。因此，合伙企业法仅规定了合伙企业应有各合伙人实际缴付的出资，而没有具体的出资数额。2.注意合伙人的出资方式(p31)
三、合伙企业的内部关系(一)合伙企业的盈亏分配，由合伙人依照合伙协议约定的比例分配或分担；合伙协议未约定利润分配和亏损分担比例的，由各合伙人平均分配和分担。(二)合伙企业的财产转让。合伙企业是典型的人合企业，因此，合伙企业中财产份额的转让应严格依照规定进行。第一，向合伙人以外的人转让。第二，合伙人之间转让。第三，优先受让权。
(三)合伙企业事务的执行各合伙人对执行合伙企业事务享有同等的权利，可以由全体合伙人共同执行合伙企业事务，也可以由合伙协议约定或者全体合伙人决定，委托一名或者数名合伙人执行合伙企业事务。(四)合伙人变更1.入伙。即合伙企业存续期间，合伙人以外的人加入合伙，从而取得合伙人资格的行为。入伙应当具备以下条件：第一，新合伙人入伙，以全体合伙人一致同意为条件，未获一致同意的，不得入伙；第二，新合伙人入伙，应当订立书面入伙协议；第三，新合伙人订立入伙协议时，原合伙人应当向新合伙人告知原合伙企业的经营状况和财务状况。
2.退伙所谓退伙，即合伙人退出合伙企业，丧失合伙人资格的行为。退伙有协议退伙、通知退伙、当然退伙、除名退伙等四种方式。退伙的法律后果表现为以下三个方面：第一，退伙结算。第二，债务与亏损承担。第三，财产继承。注意:入伙或退伙都应对之前的企业债务承担连带责任.
四、合伙企业的外部关系合伙企业的外部关系，主要表现为合伙企业与第三人的关系，而与第三人关系的核心，是合伙企债务清偿应按如下规则进行：第一，合伙企业对其债务，应先以其全部财产进行清偿。第二，当合伙企业中某一合伙人为债务人时，其债权人不得以该债权抵销其对合伙企业的债务，也不得代位行使该合伙人在合伙企业中的权利。。
五,合伙企业的解散和清算合伙企业有下列情形之一时，应当解散：1、合伙协议约定的经营期限届满，合伙人不愿继续经营的；2、合伙协议约定的法定事由出现；3、全体合伙人决定解散；4、合伙人已不具备法定人数；5、合伙协议约定的合伙目的已经实现或者无法实现；6、依法被吊销营业执照；7、出现法律、行政法规规定的合伙企业解散的其它原因
合伙企业财产在支付清算费用后，按下列顺序清偿：（1）合伙企业所欠招用的职工工资和劳动保险费用；（2）合伙企业所欠税款；（3）合伙企业的债务；（4）返还合伙人的出资。合伙企业财产按上述顺序清偿后仍有剩余的，合伙人按照约定或者法定的损益分配比例进行分配；合伙企业清算时，其全部财产不足清偿其债务的，由合伙人依法承担无限连带责任。合伙企业存续期间的债务在清算时未能清偿的，在合伙企业解散后，原合伙人仍应承担连带责任，但债权人在5年内未向债务人提出偿债请求的，该责任消灭。清算结束，应当编制清算报告，经全体合伙人签名、盖章后，在15日内向企业登记机关报送清算报告，办理合伙企业注销登记。
合伙企业法的主要修改内容（一）增加有限合伙制度。有限合伙是承担无限责任的合伙人与承担有限责任的合伙人共同组成的合伙。这种合伙在至少有一名合伙人承担无限责任的基础上，允许其他合伙人承担有限责任，它将具有投资管理经验或技术研发能力的机构和个人，与具有资金实力的投资者进行有效结合，既激励管理者全力创业和创新，降低决策与管理成本，提高投资效益，又使资金投入者在承担与公司制企业同样责任的前提下，获取更高收益。
有限合伙主要适用于风险投资，它使承担无限连带责任的合伙人在企业中行使事务执行权，负责企业的经营管理；并规定有限合伙人依据合伙协议享受投资收益，对企业债务只承担有限责任，但不能对外代表合伙，也不直接参与经营。根据我国建设创新型国家的需要，为鼓励推动风险投资事业发展，草案增加了“有限合伙的特殊规定”一章，主要规定了有限合伙人的权利与义务，有限合伙的事务执行，以及有限合伙不同于普通合伙的特殊规定等内容。
（二）增加有限责任合伙制度有限责任合伙是普通合伙的一种特殊形式，在这种合伙中各合伙人仍对合伙债务承担无限连带责任，但这种责任仅局限于合伙人本人业务范围及过错，即对企业形成的债务属于本人职责范围且由本人的过错所导致的方承担无限责任，对于其他合伙人职责范围或过错所导致的债务不负连带责任。这种制度使有关专业服务机构的合伙人避免承担过度风险，有利于其发展壮大和异地发展业务。
根据有关专业服务机构发展和国外相关机构进入我国开展业务的情况，草案增加了“有限责任合伙的特殊规定”一章，就有限责任合伙的定义、专业服务机构合伙人的责任等内容作了规定。由于有限责任合伙限定了合伙人对合伙企业债务承担无限责任的范围，客观上需要增加对客户和第三人的补充保护制度。为此，草案要求有限责任合伙机构要从业务收入中提取一定比例资金，建立执业风险基金，用于偿付由执业责任形成的债务。
（三）明确法人可以参与合伙。法人合伙即由法人机构参与合伙投资，成为有限或者无限合伙人。现行合伙企业法对法人合伙的规定不够明确。根据对该法第八条第一项合伙人必须是无限责任者的要求，在现实生活中并无法人企业参与合伙。由于合伙企业是一种比较方便的投资形式，法人参与合伙可以使公司等企业法人利用合伙企业形式灵活、合作简便、成本较低等优势，实现特定目的，也有利于大型企业在开发新产品、新技术中与创新型中小企业进行合作。
因此，草案第三条明确规定：“本法所称合伙人包括自然人、法人和其他经济组织”。这一规定既明确了法人参与合伙可能性，也与公司法第十五条关于限制公司对外投资的除外条款进行了必要衔接，即公司法第十五条要求一般公司不得从事承担连带责任的投资，但法律另有规定者（即包括本条）除外。同时，为消除部分人的担心，并切实防止国有企业和上市公司因参加合伙，可能使企业全部财产面临承担连带责任的风险，草案第三条进行了必要的限制，即要求：“国有独资企业、上市公司参加合伙应通过其子公司或其他控股机构进行。”这样即使这类企业与合伙间形成了必要的防火墙。
案例[案情]A先生与B有限责任公司协商后,决定设立一家合伙企业。合伙企业协议中规定:B公司向合伙企业投资30万元,A负责经营管理,但不投资,B公司每年从合伙企业取得60%的收益,亏损时,责任及其它一切风险均由A负担。随后,双方共同向登记机关申请合伙登记,登记机关工作人员C在收取了A的贿赂后,作出登记决定,并颁发了合伙企业“营业执照”。后A为了经营方便一直使用了B有限责任公司的名义对外进行经营活动。[问题]1.合伙企业设立必须具备的必要条件是什么?2.本案中有哪些违法行为?应怎样处理?
华伦公司是由甲、乙、丙3人各出资5万元组成的合伙企业，合伙协议中规定了对利润分配和亏损分担办法:甲分配或分担五分之三，后，丙、乙各自分配或分担1/5，争议由合伙人通过协商或者调解解决，不允许向仲裁机构申请仲裁解决，也不允许通过诉讼解决。该合伙企业的负责人是甲，对外代表该合伙企业，合伙企业经营汽车配件生产、销售，经营期限为2年，名称叫大发汽车配件厂。 问题：1、乙、丙在执行该合伙企业事务中拥有什么权利? 2、甲在担当合伙企业负责人期间，能否与王某再合作建一个经营配件的门市部，门市的货卖给大发汽车配件厂? 3、假如合伙协议中明确规定，甲不得代表合伙企业签订标的额10万元以上的合同，后来甲与某机械公司签订了12万元的合同，此合同是否有效?
第四章公司法本章分五节重点介绍1.公司的概念及特征2.有限责任公司3.股份有限公司
第一节公司法概述一、公司法的概念是指调整国家协调经济运行过程中所发生的公司设立、组织及其对内对外经济关系的法律规范的总称。二、公司的概念(一)公司的定义与特征公司是指依照公司法成立的，资本由股份或出资组成，股东以其所持有的出资额或股份额为限对公司的债务承担责任，公司以其全部资产独立承担责任的以营利为目的的企业法人。公司具有以下特征：第一，公司须依公司法设立。第二，公司是以营利为目的的。第三，公司是企业法人。
(二)公司的分类1.根据股东对公司债务所承担责任不同，分为无限公司、有限责任公司、两合公司、股份有限公司和股份两合公司五类。2.根据公司对外信用基础不同，分为资合公司和人合公司。3.根据公司在控制与被控制中的地位不同，分为母公司和子公司。4.根据公司在管辖与被管辖中的地位不同，分为总公司和分公司我国公司法所称之公司，是指在中国境内设立的有限责任公司和股份有限公司。
三、公司的组织机构公司的组织机构是企业机构的一种。企业机构又称企业领导体制，它是企业决策机关、执行机关和监督机关的总称。企业机构作为一项法律制度，则是它的组成、权力分配及其运用方式等制度的总称。企业机构分为两种：（1）一人形式的企业机构，即由投资人自己或聘任经理一人经营的企业机构。（2）多人形式的企业机构，即企业经营权分离为决策权、执行权和监督权，由若干人分别组成不同机关分享的企业机构。在公司中，公司的决策权由股东会或股东大会和董事会行使，执行权由经理部门行使，而监督权则由监事会行使，因此，公司所采用的组织机构是一种典型的多人形式的企业机构。
第二节有限责任公司一、有限责任公司的概念和特征有限责任公司又称有限公司，是指依照公司法设立的，股东以其出资额为限对公司承担责任，公司以其全部资产对公司债务承担责任的企业法人。它具有以下特征：第一，有限公司是资合公司与人合公司的结合。第二，有限公司承担有限责任。第三，有限公司的股东有最高人数的限制。第四，有限公司的设立程序及组织机构设置简便灵活。第五，有限公司的资本不分为等额股份，不能发行股票。
二、有限公司的设立(一)设立条件(二)设立的程序(三)股东的出资1．出资方式2．股东应足额缴纳各自所认缴的出资额3．股东在公司登记后，不得擅自抽回出资4．股东出资的转让三、有限公司的组织机构董事、监事、经理的义务：诚信义务、维护公司财产完整的义务、竞业禁止义务、自己交易义务、保密义务和赔偿责任。
四、国有独资公司(一)国有独资公司的定义国有独资公司是指国家授权投资的机构或者国家授权的部门单独投资设立的有限责任公司。国务院确定的生产特殊产品的公司或者属于特定行业的公司，应当采取国有独资公司形式。国有独资公司属于一人公司，它是有限责任公司的一种特殊形式，其最显著的特征是不具有集合性，即出资者只有一人。(p66-67)
第三节股份有限公司一、股份有限公司的概念和特征股份有限公司，又称股份公司，是指依公司法设立，其全部资本分为等额股份，股东以其所持股份为限对公司承担责任，公司以其全部资产对公司的债务承担责任的企业法人。股份有限公司具有以下特征：第一，股份公司是典型资合公司。第二，股份公司承担有限责任。第三，股份公司的股份是等额的。第四，股份公司的股东有最低人数限制。第五，股份公司的设立程序、方式、组织机构设置较为复杂。
二、股份有限公司的设立(一)设立条件(二)设立方式1.发起设立，也称同时设立，是指由发起人认购公司应发行的全部股份而设立公司。这种设立方式，能使股份有限责任公司迅速成立。2.募集设立，也称渐次设立，是指由发起人认购公司应发行股份的一部分，其余部分向社会公开募集而设立公司。(三)设立程序股份公司的设立程序，因采用的设立方式不同而有所区别。但不论哪种方式都必须经过国务院授权的部门或省级人民政府批准。
(四)发起人的权利义务发起人是指依法订立发起人协议，提出设立公司申请，认购公司股份，对公司的设立承担责任的公司创办人。发起人的法律地位因公司是否得以成立而有所区别。公司成立，发起人作为公司设立中的公司机关，其行为是公司机关的行为，应由公司法人承受。若公司不成立，则发起人处于合伙人的地位，应对公司设立不能所产生的财产后果承担无限连带责任。
发起人的权利主要有：第一，发起人可以从公司获得发起行为的报酬；第二，发起人可以用货币出资，也可以用实物、工业产权、非专利技术、土地使用权作价出资。发起人应当承担下列责任：第一，公司不能成立时，对设立行为所产生的债务和费用负连带责任；第二，公司不能成立时，对认股人已缴纳的股款，负返还股款并加算银行同期存款利息的连带责任；第三，在公司设立过程中，由于发起人的过失致使公司利益受到损害的，应当对公司承担赔偿责任。
三、股份有限公司的组织机构四、股份的发行与转让(一)股份与股票的定义股份公司股份是指以股票为表现形式的、体现股东对公司的权利义务的、按等额划分的公司资本的基本构成单位。其具有平等性、有价证券性、自由转让性与权利性等特征。股票是股份公司股份的表现形式，它是股份公司签发的、证明股东所持股份的凭证。股票虽然是股份的表现形式，但因其对应的实物具有不特定性、其价格具有不确定性而与股份相对独立。
(二)股份的发行股份的发行又称股票的发行，是指股份公司为设立公司或筹集资本，依照法律规定出售或分配公司股份的活动。根据发行的目的不同，股份的发行可分为设立发行和新股发行。设立发行，是指公司在设立过程中发行股份；新股发行，是指公司成立后再次发行股份。一般来讲新股发行是为募集资金，但有时基于特殊目的，也可以发行新股。1．股份发行的原则实行公开、公平、公正的原则
2．股票发行价格股票发行价格是指股份有限公司在发行股份时出售股票的价格。股票发行价格分为三种：一是面值发行，即按照股票票面金额出售；二是溢价发行，即超过股票票面金额出售；三是折价发行，即低于股票票面金额出售。3．股票的种类记名股票和无记名股票。4．新股发行的条件及程序
(三)股份的转让股东持有的股份可以依法转让。股东转让其股份，必须在依法设立的证券交易场所进行。记名股票，由股东以背书方式或者法律、行政法规规定的其他方式转让。无记名股票的转让，由股东在依法设立的证券交易场所将该股票交付给受让人后即发生转让的效力。股份的转让进行限制：第一，股东转让股票的限制;(p75)第二，公司不得收购本公司的股票;第三，公司不得接受本公司的股票作为抵押权的标的。
(四)上市公司1．上市公司的定义上市公司是指其所发行的股票经国务院或者国务院授权的证券管理部门批准在证券交易所上市交易的股份有限公司。2．股份有限公司申请股票上市的条件3．申请股票上市交易的程序4．暂停和终止股票上市的法定情形
有限责任公司与股份有限公司两者之间的异同1．实行了资本三原则。一是“资本确定原则”。二是“资本维持原则”。三是“资本不变原则”。
2．实行了“两个所有权分离”原则。公司的法人财产权和股东投资的财产权的分离，3．实行了“有限责任”原则。4．公司都具有法人地位。依照法律或企业章程的规定，代表企业法人行使职权称之为法定代表。
有限责任公司与股份有限公司的差异1．股东的数量不同。有限责任公司,因为股东人数少，不一定非设立股东会不可。而股份有限公司的股东与有限责任公司不同，必须设立股东大会，股东大会是公司的最高权力机构。2．注册的资本不同。3．股本的划分方式不同。有限责任公司的股份不必划为等额股份，其资本按股东各自所认缴的出资额划分。股份有限公司的股票必须是等额的，其股本的划分，数额较小，每一股金额相等。
4．发起人筹集资金的方式不同。有限责任公司只能由发起人集资，不能向社会公开募集资金，其股票不可以公开发行，更不可能上市交易，而股份有限公司可以通过发起或募集设立向社会筹集资金，其股票可以公开发行并上市交易。5．股权转让的条件限制不同。有限责任公司的股东可以依法自由转让其全部或部分股本；股东依法向公司以外人员转让股本时，必须有过半数股东同意方可实行；在转让股本的同等条件下，公司其他股东享有优先权。股份有限公司的股东所拥有股票可以交易和转让，但不能退股。
6．公司组织机构的权限不同。有限责任公司股东人数少，组织机构比较简单，可只设立董事会而不设股东会或不设监事会，因此，董事会往往由股东个人兼任，机动性权限较大。股份有限公司设立程序和组织复杂，股东人数较多而相对分散，因此，股东会使用的权限受到一定限制，董事会的权限较集中。7.股权的证明形式不同。有限责任公司的股权证明是公司签发的出资证明书；股份有限公司的股权证明是公司签发的股票。8．财务状况公开程度不同。有限责任公司的财务状况，只需按公司章程规定的期限交各股东即可，无须公告和备查，财务状况相对保密；股份有限公司，由于其设立程度复杂，并且要定期公布财务状况，相比较难于操作和难于保密。
公司资本三原则公司资本也称为股本，它是指由公司章程确定并载明的、全体股东的出资总额。公司资本的具体形态包括：(1)注册资本：是指公司在设立时筹集的、由章程载明的、经公司登记机关登记注册的资本。(2)认缴资本(发行资本)：是指公司实际上已向股东发行的股本总额。(3)认购资本：是指出资人同意缴付的出资总额。(4)实缴资本(实收资本)：是指全体股东或者发起人实际交付并经公司登记机关依法登记的出资额或者股本总额。
1.资本规定原则资本确定原则是指公司设立时应在章程中载明的公司资本总额，并由发起人认足或缴足，否则公司不能成立。我国目前对内资公司灵活地适用该原则，实行有期限的分期缴付资本制，具体体现就是对各种公司都规定了最低注册资本。
2.资本维持原则资本维持原则是指公司在其存续过程中，应当经常保持与其资本额相当的财产。这是资本确定原则的延伸。该原则具体体现在下列制度上：(1)有限责任公司的股东在公司登记成立后不得抽逃出资；股份有限公司的发起人、认股人缴纳股款或者交付抵作股款的出资后，除本按期募足股份、发起人未按期召开创立大会或者创立大会决议不设立公司的情形外，不得抽回其股本。(2)股票发行价格可以按票面金额，也可以超过票面金额，但不得低于票面金额。(3)公司不得收购本公司的股票，但是，有下列情形之一的除外
3.资本不变原则资本不变原则是指公司资本总额一旦确定，非经法定程序，不得任意变动。《公司法》对公司增加注册资本实行股东自治，而对公司减少注册资本则实行严格的限制。
第四节公司债券一、公司债券的定义及种类(与股票的比较,P77)公司债券是指公司依照法定程序发行的、约定在一定期限还本付息的有价证券。债券的分类:1.根据债券是否记名，可将债券分为记名债券与无记名债券；2.根据债券是否要转换为股份，可将债券分为可转换债券和非转换债券。可转换债券根据预先约定的条件，债券持有人有权将债券转换为股票，而非转换债券则不能转换为股票。
二、发行公司债券的条件公司法》规定，股份有限公司、国有独资公司和两个以上的国有企业或者两个以上的国有独资主体投资设立的有限责任公司，为了筹集生产经营资金，可以发行公司债券。
(一)发行公司债券所需要的条件根据《公司法》第161条的规定，发行公司债券必须符合下列条件：1.股份有限公司净资产额不低于人民币3000万元，有限责任公司净资产额不低于人民币6000万元：2.累计发行在外的债券总额不超过发行人净资产额的40％；3.最近3年平均可分配利润足以支付公司债券1年的利息；4.项目符合国家产业政策及发行审批机关批准的用途：
5.债券利率不得超过国务院限定的利率水平；6.国务院规定的其他条件。我国《公司法》规定，发行公司有下列情形之一的，不得再次发行公司债券：1.前一次发行的债券尚未募足的；2.已发行的公司债券或者其债务有违约或延迟支付本息的事实，且仍处于继续状态的。
第五节公司的变更与终止一、公司的变更公司的变更，是指公司设立时有关登记事项的变动。1.公司合并。即两个以上的公司合并为一个公司。公司合并分为吸收合并与新设合并两种。2.公司分立。即一个公司分为两个或两个以上的公司。3.公司注册资本的减少或增加4.公司形式的变更我国公司法仅认可有限公司变更为股份公司这一种形式。
二、公司终止公司终止，是指公司出现法律规定的情形时，结束其企业法人主体资格的行为。(一)公司终止的原因1.被依法宣告破产。2.解散。(二)公司终止的清算
董事、监事、经理的任职资格及职责1.条件公司的董事、监事、经理一般由自然人担任。我国《公司法》对自然人担任这些职务的任职资格作了限制性规定，凡有下列情形之一的，不得担任公司的董事、监事、经理：（1）无民事行为能力或者限制行为能力；（2）因犯有贪污、贿赂、侵占财产、挪用财产罪或者破坏社会经济秩序罪，被判处刑罚，执行期满未逾5年，或者因犯罪被剥夺政治权利，执行期满未逾5年；
（3）担任因经营不善破产清算的公司、企业的董事长或厂长、经理，并对该公司、企业破产负有个人责任，自该公司、企业破产清算完结之日起未逾3年；（4）担任因违法被吊销营业执照的公司、企业的法定代表人，并负有个人责任，自该公司、企业被吊销营业执照之日起未逾3年；（5）个人负数额较大的债务到期未清偿。另外，国家公务员不得兼任公司的董事、监事、经理。公司违反上述规定选举、委派董事、监事或者聘任经理的，该选举、委派或者聘任无效。
新公司法的修改:1,删去公司对外投资占公司净资产一定比例的限制原法：公司可以向其他有限责任公司、股份有限公司投资，并以该出资额为限对所投资公司承担责任。除国务院规定的投资公司和控股公司外，公司对外投资额不得超过净资产的50%。新法：公司可以向其他企业投资，但是，除法律另有规定外，不得成为对所投资企业的债务承担连带责任的出资人。修改理由：公司对外投资属于公司的经营自主权，应由公司章程规定，而没有必要由法律对投资占公司净资产的比例进行限制。另外，除有限责任公司、股份有限公司外，应当允许公司向其他非公司制的企业投资。
2,新公司法中增加股东诉讼的规定原法：没有这方面的规定。 新法：董事、高级管理人员执行职务违反法律、行政法规、公司章程的规定，给公司造成损失的，股东可以请求监事会或者不设监事会的有限责任公司的监事提起诉讼。监事给公司造成损失的，股东可以请求董事会(或者执行董事)提起诉讼。
监事会、监事、董事会、执行董事拒绝提起诉讼，或者情况紧急、不立即提起诉讼将会使公司利益受到难以弥补的损害等情况下，股东可以直接提起诉讼。 董事、高级管理人员违反法律、行政法规或者公司章程的规定，损害股东利益的，股东可以提起诉讼。 增加理由：现行公司法没有关于股东诉讼的规定，在实践中影响了股东权利的维护，有必要增加这方面的规定，以维护中小股东的合法权益，保护投资积极性，增强投资信心。
3,有限责任公司中小股东在特定条件下的退出机制原法：没有这方面的规定。 新法：有限责任公司连续5年盈利，并符合本法分配利润条件，但不向股东分配利润的，对股东会该项决议投反对票的股东可以要求公司以合理价格收购其股权。股东与公司不能达成收购协议的，股东可以向法院提起诉讼。增加理由：有些有限责任公司的大股东利用其对公司的控制权，长期不向股东分配利润，权益受损害的中小股东又无法像股份有限公司股东那样可以通过转让股份退出公司，致使中小股东的利益受到严重损害。因此，应当增加在特定条件下中小股东可以退出公司的规定。
4,允许设立一人有限责任公司但建立严密的风险防范制度原法：没有这方面的规定。 新法：一个有限责任公司是指只有1名自然人股东或者1个法人股东的有限责任公司。
增加理由：以前除国有独资公司外，不允许设立一人有限责任公司。但从实际情况看，一个股东的出资额占公司资本的绝大多数而其他股东只占象征性的极少数，或者一个股东拉上自己的亲朋好友作挂名股东的有限责任公司，即实质上的一人公司，已是客观存在，也很难禁止。从国际上看，许多国家也都从过去不允许设立一人公司，发展到现在允许设立。同时，为了更好地保护交易相对人的利益，降低交易风险，防止一人公司可能产生的问题，应当对一人有限责任公司作特别的限制性规定，建立严密的风险防范制度，特别是要将公司财产与本人财产严格分离。考虑到股份有限公司更多地涉及公众利益，目前各方面的认识还不太一致，各国做法也不统一，修订后的公司法没有放开对一人股份有限公司的限制。
5,特殊情况下股东可申请法院解散公司原法：没有这方面的规定。 新法：公司经营发生严重困难，继续存续会使股东利益受到重大损失，通过其他途径不能解决的，持有公司全部股东表决权10%以上的股东，可以请求人民法院解散公司。增加理由：目前有的公司经营严重困难，财务状况恶化，虽未达到破产界限，但继续维持会使股东利益受到更大损失；而因股东之间分歧严重，股东会、董事会又不能作出公司解散清算的决议，处于僵局状态。应当针对这种情形，研究借鉴其他国家的立法例，规定公司解散在正常情况下应由公司自行决定；在特殊情况下，通过其他途径不能解决的，法院可以依股东的申请解散公司。
6,职工代表在监事会中的比例不得低于三分之一原法：监事会由股东代表和适当比例的公司职工代表组成，具体比例由公司章程规定。 新法：监事会应当包括股东代表和适当比例的公司职工代表，其中，职工代表的比例不得低于1/3，具体比例由公司章程规定。修改理由：公司法修改中应加强公司对企业的民主管理，保护职工权益，更充分地体现我国立法的社会主义特色。
7,公司法增加公司依法与职工签订劳动合同的规定原法：没有这方面的规定。 新法：公司工会代表职工就职工的工资、福利、保险和劳动安全卫生等事项与公司签订集体合同。公司必须依法与职工签订劳动合同。增加理由：按照工会法、劳动法的规定，与职工签订劳动合同是公司的法定义务。有关职工工资、福利等涉及职工切身利益的事项，应由工会代表职工与公司签订集体合同。
8,新公司法从制度上保障会计师事务所的独立性原法：没有这方面规定。 新法：公司聘用、解聘承办公司审计业务的会计师事务所，依照公司章程的规定，由股东会、股东大会或者董事会决定。公司应当向聘用的会计师事务所提供真实、完整的会议凭证、会计账簿、财务会计报告及其他会计资料，不得拒绝、隐匿、谎报。增加理由：实践中存在公司董事会、高级管理人员操纵会计师事务所做假账的现象，影响了外部审计结果的客观性和公正性。为了保障会计师事务所的独立性，真正发挥外部审计的监督作用，有必要对此作出规定。
案例某国有企业于1998年由有关部门决定改建为国有独资公司，名为前进实业有限责任公司。该公司无股东会，由董事行使股东会的部分职权。董事会成员有5人，全部是国家授权部门任命的干部。应另一公司的邀请，董事长江某还兼任另一有限责任公司的负责人。自2000年起，该公司进行了一系列活动；（1）董事会决定将公司注册资本由1亿元增加到2亿元；（2）经董事会研究决定，将公司一批废旧机器低价转让。你认为上述情况中哪些不符合《公司法》规定？请说明理由。
(1)董事会的组成违反《公司法》。《公司法》规定国有独资公司董事会成员中应当有公司职工代表，该职工代表由公司职工民主选举产生。但本案的董事会成员全部都是国家授权部门任命的干部，无职工代表。（2）董事长江某兼任另一公司的负责人违反《公司法》。《公司法》规定国有独资公司的董事、经理未经国家有关机构和部门同意，不得兼任其他经济组织的负责人。（3）董事会增资决定没有法律依据。《公司法》规定，国有独资公司的合并、分立、解散、增减资本和发行公司债券，必须由国家授权投资的机构和授权的部门决定，董事会无权决定增加公司注册资本。（4）董事会自行转让公司资产的行为违反《公司法》。《公司法》规定，国有独资公司的资产转让由国家授权投资的机构和授权的部门办理审批和财产权转移手续。
某房地产股份公司注册资本为人民币2亿元。后来由于房地产市场不景气，公司年底出现了无法弥补的经营亏损，亏损总额为人民币7000万元。某股东据此请求召开临时股东大会。公司决定于次年4月10日召开临时股东大会，并于3月20日在报纸上刊登了向所有的股东发出了会议通知。通知确定的会议议程包括以下事项：（1）选举更换部分董事，选举更换董事长； （2）选举更换全部监事； （3）更换公司总经理； （4）就发行公司债券作出决议； （5）就公司与另一房地产公司合并作出决议。 在股东大会上，上述各事项均经出席大会的股东所持表决权的半数通过。
根据上述材料，回答以下问题： （1）公司发生亏损后，在股东请求时，应否召开股东大会？为什么？ （2）公司在临时股东大会的召集、召开过程中，有无与法律规定不相符的地方？如有，请指出，并说明理由？
答案分析（1）公司发生经营亏损后，在股东请求时，应当召开临时股东大会。召开的理由是，该公司的未弥补亏损7000万元已超过注册资本2亿元的1/3。 （2）该公司在临时股东大会的召集、召开过程中，存在以下与法律不符的地方： 选举更换董事长，不属于股东大会的职权，应由董事会选举更换董事长； 股东大会不能选举、更换全部监事，因其中有公司职工选出的监事，股东大会只能选举更换由股东代表出任的监事； 更换聘任公司经理，是董事会的职权，不是股东大会的职权； 公司合并决议应经出席股东大会的股东所持表决权的2/3，而不是半数以上通过
赵某某系天恒电子股份有限公司总结理，1995年3月，赵某某向专利局申请一项非职务发明专利并获批准。第二年，赵某某与天恒电子股份公司的股东们协商后，决定将该专利在某地区的独占实施权转让给本公司。赵某某与天恒公司副总经理李某某在合同上签了字，李某某作为公司法定代表人的代理人。合同约定，在某地区由天恒公司单独使用本项专利技术，赵某某不得再向该地区的其他任何单位或个人转让本项技术，赵某某本人也不得再使用该项专利技术，在该地区以外赵某某有权自己使用或再行向他人转让。
赵某某负责解释本专利实施中所有的技术问题，包括生产过程中出现的各种问题。在本专利技术形成产品，取得效益后，公司每年从产品总销售额中提取5%的现金支付给赵某某，专利实施期间的专利维持年费由公司负责按期缴纳。如赵某某在其他地区再许可他方实施时，年费由各家负担，双方还约定了其他必要事项。 公司在实施该专利形成产品后，产品投入市场销量很好，取得了良好的经济效益，天恒公司按合同约定向赵某某支付了专簢实施许可费。不久，天恒公司临事会提出异议，认为赵某某这种行为属利用职权，谋取私利，是违法的，因此要求赵某某返还许可费。[问题]根据你所学的《公司法》知识，分析案情，判断这笔许可费应归何方。
[分析]各国公司法在原则上均禁止公司董事、经理与公司进行交易，同时又从实际出发，认可符合法律或公司章程规定的条件而为的交易行为。我国《公司法》规定，公司董事、经理除公司章程规定或股东会同意外，不得向本公司订立合同或进行交易，也符合世界惯例。本案中，赵某某与天恒公司签订合同是有效的，理由如下：（1）赵某某与公司签订专利实施许可合同是与公司股东协商后才签订的，经得了股东同意。（2）赵某某在签订合同时，一方为赵某某，另一方由公司副总李某某代表公司签约。（3）从实际情况来看，该合同内容公平、合理，合同履行后公司获利。因而可以说，赵某某与天恒公司的专利实施许可合同合法有效，该笔专利许可费应归赵某某所有。
第五章外商投资企业法本章分四节重点介绍1.中外合资企业法2.中外合作企业法3.外资企业法
第一节外商投资企业法概述一、外商投资企业的概念和特征外商投资企业是指依照中国法律，在中国境内由中国投资者和外国投资者共同投资或者仅由外国投资者投资设立的企业。外商投资企业具有如下特征：第一，外商投资企业是具有中国国籍的企业。第二，外商投资企业有来自中国以外的投资者的投资。第三，外商投资企业是以直接投资方式设立的企业。
二、外商投资企业法外商投资企业法是指调整外商投资企业在设立、管理、经营和终止等过程中产生的经济关系的法律规范的总称。目前，我国没有一部统一的外商投资企业法，而是采取分别立法的方式进行立法。
第二节中外合资经营企业法一、中外合资经营企业的概念中外合资经营企业简称合营企业，是指中国合营者和外国合营者依据中国法律，在中国境内共同投资、共同经营，按照投资比例分配利润和分担风险的企业。中国合营者必须是中国公司、企业和其他经济组织。外国合营者除了是外国公司、企业或其他经济组织之外，还可以是外国个人，也包括港、澳、台地区的公司、企业或其他经济组织和个人。
二、中外合资经营企业的组织形式和法律地位组织形式：有限责任公司。最大特征：股权式企业。所谓“股权式”就是出资者按投入企业的资本额享有其权利。出资者在企业中的权利义务划分均以股权为基准，即按照出资比例分配利润和分担风险。法律地位：中国法人资格。三、中外合资经营企业的设立(一)设立的条件(二)设立的程序特别注意审批程序
四、中外合资经营企业的法律文件1.合营企业协议是合营各方对设立合营企业的某些要点和原则达成一致意见而订立的文件。2.合营企业合同是合营各方为设立合营企业就相互权利、义务关系达成一致意见而订立的文件。合营企业合同的附件，与合营企业合同具有同等效力。3.合营企业章程是按照合营企业合同规定的原则，经合营各方一致同意，规定合营企业的宗旨、组织原则和经营管理方法等事项的文件。注意:(1)合营企业协议、合同和章程经审批机构批准后生效。(2)合营合同的法律效力高于合营协议，当协议与合同有抵触时，以合同为准。
四、中外合资经营企业的注册资本和投资总额(P86)中外合资经营企业的注册资本是指为设立合营企业在登记机关登记的资本总额，应为合营各方认缴的出资额之和。认缴的出资额是指合营各方为设立合营企业同意投入的资金数额。与内资公司注册资本制的区别：一是实行认缴资本制;二是合营企业在合营期内不得减少其注册资本。根据《中外合资经营企业法》的规定,在合营企业的注册资本中，外国合营者的投资比例不能低于25％。
中外合资经营企业的投资总额是指按照合营合同、章程规划的生产规模需要投入的基本建设资金和生产流动资金的总和。投资总额不限于股东出资，一般包括企业的注册资本和企业借款。为保证市场交易安全，法律有必要对企业借款的规模加以限制。因为在投资总额一定的情况下，企业借款与注册资本有此消彼长的关系，为限制企业借款的规模，法律规定了注册资本与投资总额的比例，而且注册资本占投资总额的比例随着投资总额增加而逐渐减小。
五、中外合资经营企业的出资方式及出资期限(一)出资方式(二)出资期限合营各方应当在合营合同中约定出资期限，合营各方应按合同规定的期限缴清各自的出资。合营合同可以选择两种出资期限。合营合同中规定一次缴清出资的，合营各方应在营业执照签发之日起6个月内缴清；合营合同中规定分期缴付出资的，合营各方第一期出资，不得低于各自认缴出资额的15％，并且应当在营业执照签发之日起3个月内缴清。一方逾期未缴或未缴清的，视同违约方放弃在合营合同中的一切权利，自动退出合营企业，并应按合同规定支付迟延利息或赔偿损失。合营各方缴付出资额后，应由在中国注册的会计师验资，出具验资报告后，由合营企业据以发给出资证明书。
六、合营企业的组织机构七、合营企业的合营期限、解散与清算(一)合营期限关于合营期限的规定，有两种情况：1．举办合营企业，属于下列行业或情况的，合营各方应当依照有关规定，在合同中约定合营期限。2．国家允许的投资项目，除上述行业或情况以外的，合营各方可以约定合营期限，也可以不约定合营期限。(二)解散(三)清算1．普通清算2．特别清算
第三节中外合作经营企业法一、中外合作经营企业的概念中外合作经营企业，是指中国合作者与外国合作者依据中国法律在中国境内设立的，按照合作合同的约定分配收益或产品、分担风险和亏损的企业。
二、中外合作经营企业的组织形式和法律地位最大特征：契约式企业。所谓“契约式”就是出资者依据合作合同的约定确定其权利。契约式企业建立在合作合同基础上，强调意思自治原则，通过自由协商确定合作各方的权利与义务。因此，契约式企业较之以股权大小决定权益分配的股权式企业具有相当的灵活性。法律地位：一是具有法人资格的合作企业，其组织形式为有限责任公司；二是不具有法人资格的合作企业，其组织形式为合伙企业。
三、中外合作经营企业的设立四、中外合作经营企业的投资和合作条件五、中外合作企业的组织机构1．董事会制2.联合管理制3.委托第三人经营管理制六、分配收益与回收投资七、中外合作经营企业的合营期限和解散
与合营企业的区别：（1）组织形式不同。（2）出资方式不同（3）利润分配与亏损风险承担不同。（4）回收投资的期限不同。（5）经营期满后财产归属不同。（6）组织机构不同。
合资企业的组织形式为有限责任公司，具有中国法人资格。而合作企业的组织形式则分为两种：符合法人条件依法取得中国法人资格的合作企业（称法人合作企业），采取的是有限责任公司的组织形式；不具备法人条件的合作企业（称非法人合作企业），采取的是无限责任的形式。
合资企业各方可以用货币出资，也可以用非货币的建筑物、厂房、机器设备或其他物料，工业产权、非专利技术、场地使用权等作价出资，各方出资额以货币形式表示，并折算成股权；而合作企业各方的出资，属投资的以货币形式表示，属提供合作条件的，则不以货币的形式表示，且均不必计算成股权。
合资企业合资各方只能按在企业注册资本中所占的比例来分配收益、承担风险和亏损；而合作企业则依照合同的约定来分配收益、承担风险和亏损。
合资企业不采取让外国合营者在合营期限内提前回收其投资的方式，其投资的回收靠的是：在合营期限内按出资比例分取的利润和在企业依法解散时划分的财产；而合作企业的外国合作者则可在合作期限内先行回收投资。
合资企业合营期满，清偿债务后企业的剩余财产一般按合营各方的出资比例分配；而合作企业的合作期满，清偿债务后的财产则按合作合同约定确定其归属，如果约定外国合作者在合作期限内先行回收投资的，则合作期满时，合作企业的全部固定资产归中国合作者所有。
合资企业的最高权力机构是董事会；而合作企业中只有法人合作企业才能设立董事会；非法人合作企业则设立联合管理机构，此种权力机构虽有权决定合作企业的一切重大问题，但它不是最高权利机构。合资企业的董事长是企业的法定代表人，合作企业则不一定，因为法律没有明确规定。在经营管理上，合资企业实行董事会领导下的总经理负责制；而合作企业中的法人合作企业经合作各方同意还可以委托第三方进行经营管理；非法人合作企业在联合管理机构下，可设经营管理机构，也可以不设经营管理机构而由联合管理机构直接管理企业。
第四节外资企业法一、外资企业的概念外资企业是指依照中国法律在中国境内设立的全部资本由外国投资者投资的企业。外国投资者包括外国企业、其他经济组织和外国自然人。应注意：外资企业不同于外国企业分支机构。我国保护外国投资者的合法利益，国家对外资企业不实行国有化和征收；在特殊情况下，根据社会公共利益的需要，对外资企业可以依法征收，并给予相应的补偿。
二、外资企业的组织形式和法律地位1.具有法人资格的外资企业。其组织形式为有限责任公司。2.不具有法人资格的外资企业。其组织形式为合伙企业或者独资企业。三、外资企业设立四、外资企业的出资方式与期限五、外资企业的经营期限、终止和清算
美国一家公司甲于1996年1月在北京依法设立了一商务办事处，指定张某为代理人，登记名称为美国甲公司北京办事处，注册的经营资金是70万元。由于甲公司的大部分业务在深圳，于是甲公司联合美国另一家公司乙在深圳共同投资设立公司丙。1996年10月，经批准，工商机关颁发营业执照，丙公司成立。其组织形式为有限责任公司，注册资本300万元，后为扩大生产经营规模，丙公司决定于1997年发行公司债券。另甲公司在北京的办事处欠公司丁200万元，丁公司目前要求丙公司承担连带责任。(1)如何认识甲公司北京办事处和丙公司的法律地位？（2）丙公司是否具备发行公司债券的条件？请说明理由。 （3）丁公司的要求是否合法？请说明理由。
（1）甲公司北京办事处是外国公司在我国设立的分支机构，不具备法人资格，没有独立的法律地位。丙公司属于外资企业，在组织形式上是有限责任公司，具备法人资格，有独立的法律地位。 （2）不具备。因为，根据我国公司法，只有股份有限公司、国有独资公司和两个以上的国有企业或者其他两个以上的国有投资主体投资设立的有限责任公司才可发行公司债券。 （3）不合法。丙公司是独立的法人，与甲公司北京办事处之间没有隶属关系，不负连带责任。
1993年2月，美国某公司在中国独立投资建立了一个玩具制造厂，企业登记注册时，该公司认缴注册资本额为50万美元，其中非专利技术作价为10万美元。第一期出资10万美元，其余部分由该公司分期缴纳。1994年4月，该公司由于经营策略的改变，没有按期缴纳第二期出资，工商行政管理部门告知该公司如果在30天内仍不缴付第二期出资，玩具制造厂的批准证书即自动失效，该公司仍然不缴付，工商行政管理部门于是吊销了该玩具制造厂的营业执照。[问题]工商行政管理部门的处理是否符合法律规定?
本案中该美国公司无正当理由拒不缴纳所认缴的出资额，这是违反中国外资企业法规定的，而工商行政管理部门依照外资企业法第九条的规定，吊销玩具制造厂的营业执照的处理决定是恰当的。(P85)
江苏某公司与日本某公司于1995年共同投资设立某饭店，组织形式为有限责任公司，共投资6000万元人民币，外方占50%股权。1998年，外方在海外的公司破产，拟转让股权以清偿债务。外方先向中方江苏某公司出让股权，作价3500万元，中方认为要价太高，没有接受。后日方与第三方经反复磋商，达成以原投资额即3000万元为价转让股权的协议。江苏某公司得知后认为日方无权以抵价向第三方转让出资，便向法院起诉，请求确认转让协议无效。日方和第三方的出资转让协议是否有效？（2）江苏某公司要求以同样条件受让日方的出资，是否合法？ （3）日方可否采用撤资方式收回投资？
（1）转让协议无效。根据我国有关外资立法，合营一方如向第三方转转让其全部或者部分出资，须经合营他方同意，并经审批机构批准。违反者，其转让无效。 （2）合法。我国法律规定，合营一方转让出资时，合营他方有优先购买权；合营一方向第三方转让出资的条件，不得比向合营他方转让出资的条件优惠。 （3）不可以。我国合资企业法规定，合营企业存续期间注册资本不得减少。《公司法》规定股东不得抽回出资。
第六章破产法本章分五节均作重点介绍
第一节破产法概述一、破产的概念和特征破产在法律上，它是指债务人不能清偿到期债务，依法将其全部财产抵偿其所欠的各种债务，并免除其无法偿还的债务的活动。破产有以下特征：第一，破产以债务人丧失清偿能力为前提。第二，破产以存在两个以上的债权人为条件。第三，破产以对债务人财产的强制清算与公平清偿为核心。第四，破产以其程序上的特殊性而独立存在。
二、破产法的概念(一)破产法的定义破产法是指调整在破产活动中形成的各种社会关系的法律规范的总称。目前，我国破产法的体系框架主要由三部分构成，仅适应于企业法人破产。(二)破产法的调整对象1.破产清算关系2.破产预防关系
第二节破产的申请与受理一、破产界限破产界限又称破产原因，它是申请债务人破产的事实根据，是对债务人进行破产清算和破产预防的法律事实。破产界限一般是指债务人的资产状况，即债务人资产达到何种状况即可进行破产。我国破产法所规定的破产界限，是企业“不能清偿到期债务”。“不能清偿到期债务”含义如下：1.债务为已到期债务；2.债权人已提出清偿请求；3.债务人明显不能清偿债务。
三、破产申请的受理破产申请的受理是人民法院对破产申请进行审查，并决定是否立案的活动。1.破产申请的审查2.立案3.受理的法律效力(1)对债务人财产的其他民事程序必须终结或中止。(2)债务人对部分债权人的清偿无效。(3)债务人特定的处分其财产的行为无效。
第三节债权人会议一、债权人会议的概念债权人会议，是指由全体债权人组成，在破产程序中对破产清算和破产预防进行决议和监督的临时性机构。二、债权人会议的组成债务人的所有债权人均为债权人会议的成员。依据是否享有表决权，债权人会议可以划分为有表决权成员和无表决权成员表决权有无的划分依据债权人所享有的债权是否有财产担保。
三、债权人会议的召开第一次债权人会议由人民法院召集并主持，以后各次会议由会议主席在下列情形下召集并主持：一是人民法院或者会议主席认为必要时；二是清算组要求时；三是占无财产担保债权总额1／4以上的债权人要求时。四、债权人会议的职权1.审查债权2.讨论通过和解协议草案3.讨论通过破产财产的处理和分配方案
五、债权人会议的决议债权人会议的决议是有表决权的债权人意思一致的表示。衡量决议是否为意思一致的表示且有效，标准有二：一是有表决权的债权人人数；二是债权额。一般决议，由出席会议的有表决权的债权人过半数通过；而且其所代表的债权额，必须占无财产担保债权总额的半数以上。通过和解协议草案的决议，因为关系重大，有更严格的条件，不仅要有出席会议的有表决权的债权人过半数通过，而且其所代表的债权额必须占无财产担保债权总额的2／3以上。
第四节和解与重整和解制度与重整制度是我国破产预防制度的主要组成部分。一、和解制度和解制度是为了阻止进行破产清算程序，债权人会议与债务人之间就债务的减免和延期清偿达成协议而调整债权债务关系的破产预防制度。(一)和解的申请申请和解人只能是债务人。(二)和解协议的成立(三)和解程序的终结
二、重整制度债权人申请对债务人进行破产清算的，在人民法院受理破产申请后、宣告债务人破产前，债务人或者出资额占债务人注册资本十分之一以上的出资人，可以向人民法院申请重整。自人民法院裁定债务人重整之日起至重整程序终止，为重整期间。
重整期间，有下列情形之一的，经管理人或者利害关系人请求，人民法院应当裁定终止重整程序，并宣告债务人破产：(一)债务人的经营状况和财产状况继续恶化，缺乏挽救的可能性；(二)债务人有欺诈、恶意减少债务人财产或者其他显著不利于债权人的行为；(三)由于债务人的行为致使管理人无法执行职务。
第五节破产宣告和破产清算一、破产宣告破产宣告是指人民法院对符合破产条件的企业依法做出裁定并宣告其破产的司法行为。破产宣告产生如下法律效力：第一，破产人丧失对其财产的管理及处分权。第二，对债权人的效力。第三，对破产人的债务人和财产持有人的效力。第四，对破产人法定代表人的效力。
二、破产清算破产清算是指清理破产人的财产，了结与其有关的债权债务关系，从而使破产程序终结的程序。(一)清算组即在破产程序中，由人民法院指定成立，负责破产财产的保管、清理、估价、处理和分配的机构。(二)破产财产破产财产是指宣告破产时破产人所有的，为清偿破产债权并可以作为民事执行标的财产总和，又称之为破产财团。
1.破产财产的特征第一，破产财产是破产人所拥有的财产。第二，破产财产是专门清偿破产债权的财产。第三，破产财产须是可以民事执行的财产。2.破产财产的范围(1)宣告破产时破产人经营管理的财产。(2)破产企业在破产宣告后至破产程序终结前所取得的财产。(3)应当由破产人行使的其他财产权利。(4)超过担保债务数额的担保财产。
(三)破产债权破产债权是指因破产宣告前的原因发生的依破产程序通过破产分配而受清偿的债权。1.破产债权的特征(1)破产债权是在破产宣告前就已存在的债权。这是对破产债权时间上的限制。(2)破产债权是依破产程序而受清偿的债权。(3)破产债权须是能强制执行的权利。
2.破产债权的范围理解关键：破产债权是破产宣告前成立的无财产担保的债权。(1)无财产担保的债权。(2)放弃优先受偿权的有财产担保的债权。(3)有财产担保的债权未受清偿的部分。(4)损害赔偿债权。(5)保证人债权。(6)票据债权。
三、破产程序的终结1.分配标的2.分配方案3.分配顺序依据破产法的规定，破产财产在优先偿付破产费用后，按照下列顺序清偿：①破产企业所欠职工工资和劳动保险费用；②破产企业所欠税款；③破产债权。当破产财产不足清偿同一顺序的清偿要求的，按比例分配。
适用范围扩大1986年第一部破产法只适用于全民所有制企业，20年间，中国诞生了数以百万计的个体、私营企业，它们都没有破产的规则可循，债权人利益无法得到有效保障。而新的破产法在第2条中规定：“企业法人不能清偿到期债务，并且资产不足以清偿全部债务或者明显缺乏清偿能力的，依照本法规定清理债务。企业法人有前款规定情形，或者有明显丧失清偿能力可能的，可以依照本法规定进行重整。”这就将破产法的适用范围扩大到所有的企业法人，包括国有企业与法人型私营企业、三资企业，上市公司与非上市公司，有限责任公司与股份有限公司，甚至金融机构。
破产是国有企业的“专利”，国有企业的破产从行政破产走向市场化破产；政府由过去全面主导国企破产，到今后即使不是全部，至少也是绝大部分退出破产事务，只在有限时间、有限范围保留了它的作用除了国企与金融机构破产事宜，基本上已没有政府的影子)。政府基本退出破产事务，意味着所有企业将受到同一“劣汰”原则的约束，国有企业的特殊地位不复存在。市场里的投资、交易将更为公平，优胜劣汰的竞争法则将有效发挥作用。市场中的利益格局和利益预期也将随之发生重大变化。
引入管理人制度原破产法主要是由政府组成的清算组来承担各种破产事宜，这种机制不市场化，也不专业化，还带有政府干预的色彩。新破产法引入了国际通行的破产管理人制度，规定管理人主要由律师事务所、会计师事务所、破产清算事务所等社会中介机构担任，按照市场化方式进行运作。新破产法第24条规定：“管理人可以由有关部门、机构的人员组成的清算组或者依法设立的律师事务所、会计师事务所、破产清算事务所等社会中介机构担任。人民法院根据债务人的实际情况，可以在征询有关社会中介机构的意见后，指定该机构具备相关专业知识并取得执业资格的人员担任管理人。”这就将整个破产运作交由专业化人士来处理，使破产程序更符合我国市场经济的发展要求。
重视债权人自治当债务人不能清偿到期债务时，债权人可以向人民法院提出对债务人进行重整或者破产清算的申请。在债权人会议期间，债务人有义务列席债权人会议并如实回答债权人的询问，人民法院受理破产申请后，债务人对个别债权人的债务清偿无效。在选任和监督管理人方面，新破产法第22条第二款规定：“债权人会议认为管理人不能依法、公正执行职务或者有其他不能胜任职务情形的，可以申请人民法院予以更换。” 管理人依照规定执行职务，要接受债权人会议和债权人委员会的监督。另外，管理人还应当列席债权人会议，向债权人会议报告职务执行情况，并回答询问。关于债权人委员会，新破产法第68条第二款规定：“债权人委员会执行职务时，有权要求管理人、债务人的有关人员对其职权范围内的事务作出说明或者提供有关文件。”这就为保护债权人利益提供了重要保障。在重整程序中，债权人自治也发挥重要作用。债权人可以依法直接向人民法院申请对债务人进行重整，并且债权人会议对重整计划草案享有表决权，对重整程序的进行具有决定性作用。
引入重整制度重整是指不对无偿付能力债务人的财产立即进行清算，而是在法院的主持下由债务人与债权人达成协议，制订重整计划，规定在一定的期限内，债务人按一定的方式全部或部分地清偿债务，同时债务人可以继续经营其业务的制度。作为一种再建型的债务清偿程序，在“促进债务人复兴”的立法目的指导下构建的重整制度，是一个国际化的潮流，它使得破产法不仅仅是一个市场退出法、死亡法、淘汰法，还是一个企业更生法、恢复生机法、拯救法。在提出破产申请后，陷入困境的企业依然有可能通过有效的重整避免破产。新破产法第73条第一款规定：“在重整期间，经债务人申请，人民法院批准，债务人可以在管理人的监督下自行管理财产和营业事务。”由于重整制度具有对象的特定化、原因的宽松化、程序启动的多元化、重整措施的多样化、重整程序的优先化、担保物权的非优先化和参与主体的广泛化等特点，这就给了债务人企业一个自我拯救、重新开始的机会，平衡了债权人与债务人之间的利益关系。
规制破产不当行为破产欺诈是各国破产法所严厉打击的对象，在中国，破产案件中的欺诈逃债行为尤为严重。一些债务人利用破产程序策划各种欺诈逃债行为，侵害债权人利益，损害职工利益，破坏经济秩序，有些还是在地方政府的支持、默许下进行的。为此，新破产法设置了较以前立法更为完善的撤销权与无效行为制度。新破产法第31条规定，人民法院受理破产申请前一年内，债务人具有无偿转让财产、以明显不合理的价格进行交易、对没有财产担保的债务提供财产担保、对未到期的债务提前清偿的、放弃债权等行为的，管理人有权请求人民法院予以撤销。另外，新破产法第33条还规定，为逃避债务而隐匿、转移财产、虚构债务或者承认不真实的债务等涉及债务人财产的行为是无效的，这就在一定程度上对实践中出现的“虚假破产”、“恶意破产”等行为进行了规制，从而更好地保护了债权人利益，维护了市场经济秩序，也为整个社会商业信用体制的建立和完善提供了重要的制度保证。
强化破产责任对于一般企业来说，它首先是市场中的债务人，应该强调企业，尤其是其董事、监事或者高级管理人员的破产责任，否则将导致企业信用丧失。以前破产法不完善的情况下，有的企业破产后，职工失业下岗、生活艰难，巨额债务无法清偿，而企业的负责人却无需承担任何法律责任。针对这种情况，新破产法对破产责任作出了规定，并且和新《公司法》、新《证券法》规定的董事、监事、高管人员应尽的注意义务、勤勉尽责义务，《刑法修正案(六)》规定的虚假破产罪，都实现了对应。企业的董事、监事等经营管理人员因为失职而致使企业破产的，将被追究刑事责任、民事责任、行政责任。新破产法第6条明确规定：“依法追究破产企业经营管理人员的法律责任。”第125条也规定：“企业董事、监事或者高级管理人员违反忠实义务、勤勉义务，致使所在企业破产的，依法承担民事责任。此外，有前款规定情形的人员，自破产程序终结之日起三年内不得担任任何企业的董事、监事、高级管理人员。”
担保债权优先职工债权对于担保债权和职工债权的清偿顺序问题，新破产法采取了“新老划断”的办法，规定在新法公布以前出现的破产，职工债权优先于担保债权，破产人无担保财产不足清偿职工工资的，要从有担保的财产中清偿。在新破产法公布后，将优先清偿担保债权，职工工资和其他福利从未担保财产中清偿。这一独创性规定，和中国国情密切相连，主要是考虑三方面的因素：第一，破产法与担保法的关系，按照我们国家担保法的规定，担保抵押资产并不纳入到破产清偿顺位当中，而是独立于破产财产之外的资产；第二，市场经济转型过程中，法律制度安排必须具有处理中国特色问题的智慧，对于复杂的职工债权问题的处理，既要考虑中国的现实情况，又要把它纳入到市场经济法律的整体框架来考虑，职工的社会保障问题在今后应更多地靠完善社会保障制度来解决；第三，金融机构与债权人风险的考虑，如果担保债权不能依法实现的话，对金融机构等债权人将是一个巨大的打击，金融机构与债权人自身也有可能破产，那涉及的人群会更大。新破产法的规定既考虑了中国的历史遗留问题的解决，又考虑了与国际惯例接轨。下一步要抓紧建立与此条文配套的破产保障基金，保护职工合法权益。
规定金融机构破产程序原来的破产法对金融机构的破产问题没有规定，随着经济与资本市场的发展，近几年，银行与非银行金融机构的破产问题提上了议事日程。许多金融机构经营不善，亏损严重，极大侵害了广大投资者与储户的合法权益。如近年来发生的大鹏证券、南方证券破产与德隆危机，即暴露了中国现有金融机构潜在的破产危机。而且一些商业银行和金融机构每年新增的不良资产还在大量发生，如果没有一个很好的破产机制的话，中央政府将会为这些所谓的金融机构背上沉重的财政包袱。金融机构的倒闭或破产涉及到千千万万普通民众的家庭与生活，涉及到市场经济的金融秩序和社会的稳定。因此，新破产法对金融机构破产做出特别规定：商业银行、保险公司、证券公司等金融机构出现资不抵债等破产情形的，国务院金融监督管理机构可以向人民法院提出对该金融机构进行重整或者破产清算的申请。对于银行、券商、保险公司的破产问题，实际上商业银行法等已经作了一些规定。新破产法明确了，对不能支付到期债务的商业银行、券商、保险公司，其接管、托管或破产清算、重整事宜，要分别报请有关监管部门批准。
首提跨境破产问题随着全球资本流动加速，跨国投资大量发生，一个国家的破产裁决会对另外一个国家的债权人或者债务人产生重要影响。在中国很多跨境破产已经出现，像1998年的广东国际信托投资公司破产案和2000年的广东控股集团公司破产案，涉及了许多国际和海外的债权人，引来全世界对中国破产制度的瞩目。中国原来采取的是属地主义，对国外的一律不予承认。现在国际上正在进行破产法改革，特别是联合国贸易法委员会下面成立了破产法小组，推出全球破产示范法；国际破产协会和世界银行又共同推出了全球债权人应共同遵守的十八项准则。基于这种考虑，新破产法规定，“依照本法开始的破产程序，对债务人在中华人民共和国领域外的财产发生效力”。同时，对于外国法院的破产裁决，在互惠、有司法协助或国际公约的条件下，中国法院也裁定承认和执行。这样的规定，采取的是一种有限的、有弹性、有张力的跨境破产原则，为下一步与世界上各国破产法接轨作了铺垫。
存在一些缺陷和遗憾。比如，新《破产法》的适用范围是法人企业，但合伙企业、个人独资企业、自然人破产等问题未被纳入。现在市场经济比较完善的国家都包括自然人破产，或者叫消费者破产。一个社会的信用体系首先是建立在个人信用基础上，如果没有关于个人破产的法律作为规范支撑，企业的信用基石其实是不牢固的。落到实处，使它真正发挥作用，还有大量工作要做。比如，职工权益保障基金的建立、金融机构破产有关具体规定的制定、相关司法解释的制定，以及对法官及中介机构的培训等。”
1996年5月6日由甲市工商行政管理局登记的国有企业--甲市机械设备厂由于经营管理不善,不能清偿到期债务,设备厂厂长决定向本企业所在区的人民法院申请宣告破产。法院在征得其上级主管部门同意并受理后,召集并主持了债权人会议,该企业的最大债权人是乙市的贸易公司,法院指定有财产担保未放弃优先受偿权的债权人丙担任债权人会议主席。此后经一段时间的审理,法院作出裁定宣告该国有企业破产,破产企业由其上级主管部门接管并进行清算活动。[问题]该国有企业破产过程中,有哪些违法之处?
1.设备厂厂长自行决定申请企业破产是不合法的。根据《企业破产法(试行)》第8条规定:"债务人经其上级主管部门同意后,可以申请宣告破产。"所以本案中,作为国有企业的机械设备厂要申请宣告企业破产,应先经其上级主管部门同意,才可以申请宣告破产,而不应自行向法院提出申请。2.向本企业所在区的人民法院申请企业破产是不合法的。《企业破产法(试行)》第5条规定:"破产案件由债务人所在地人民法院管辖"。本案中的机械设备厂是在市工商局登记的,应向甲市中级人民法院申请宣告破产,而不应向区人民法院申请宣告破产。
3.丙担任债权人会议主席不合法的。根据《企业被产法》规定:"债权人会议主席由人民法院从有表决权的债权人中指定。"而本案中,作为债权人会议主席的丙是有财产担保而又未放弃优先受偿权的债权人。根据法律规定,有财产担保而又未放弃优先受偿权的债权人在债权人会议中是没有表决权的,所以也就不能成为债权人会议主席。4.法院的裁定是不合法的。根据《企业破产法》规定:"人民法院应当自宣告企业破产之日起15日内成立清算组,接管破产企业。"而本案中,破产企业是由其上级主管部门接管并进行清算活动,是不合法的。清算组成员由人民法院从企业上级主管部门、政府财政部门等有关部门和专业人员中破产法指定。清算组对人民法院负责并且报告工作。
甲公司系一国有企业,由于经营管理不善,于1996年3月18日被债权人申请破产。3月24日人民法院受理了此案,并将有关消息通知了甲公司。1996年5月14日,甲公司的上级主管单位申请对甲公司进行整顿。7月2日,甲公司与债权人达成了和解协议,7月10日发布公告,中止破产程序。整顿期间,债权人乙公司发现甲公司不但经营状况没有好转,反而又负了一笔新债,于是乙公司就向人民法院申请甲公司破产,法院裁定后于1997年10月21日宣告甲公司破产。1997年11月30日,破产程序终结。但是1997年12月底,人民法院在审理其他案件时发现,1997年11月,甲公司曾放弃对某大医院的20万元债权,条件是该公司职工在该医院治疗时享有优厚待遇,于是人民法院依法追回了这20万元财产。[问题]1.整顿期未满,可以宣告破产吗?2.甲公司的20万元债权应如何处理?
1本案中,甲公司依法进入整顿阶段,但由于财务状况继续恶化,不可能达到整顿目的,因此,应终结整顿。但终结整顿,要求宣告破产的申请应由债权人会议提出,而不是由某一个债权人提出。2.《破产法》规定,整顿期间,放弃自己的债权,自破产程序终结之日起一年内被查出的,由人民法院追回财产,作为破产财产进行分配。本案中,甲公司放弃的20万元债权,在破产程序终结后一年内被查出,应作为破产财产进行分配。
2004年5月23日，杨某6岁的儿子边某在某机械厂宿舍楼平顶上玩耍时触电身亡。事故发生后，杨某找到该厂和供电公司要求赔偿。供电公司与杨某达成协议，赔偿其6万元。而该厂与杨某未达成协议，故杨某诉至法院。由于该厂已于2002年3月27日宣告进入破产程序，法院依法判令该厂破产清算组承担赔偿杨某儿子死亡损失费用5万余元。同年12月20日，杨某向法院申请执行。
该笔赔偿款属于破产费用，由法院裁定从破产财产中优先拨付。理由如下：因为该笔赔偿款是在企业破产清算期间产生的费用，而非企业破产清算前产生的破产债权，企业破产清算组由于在本案中未尽到监管之责，故在本案中应作为民事责任主体承担赔偿责任，某机械厂并不是本案的民事责任主体，按照“谁责任，谁承担”的原则，本案的该笔赔偿款应列入破产费用，换句话说，该笔赔偿款应作为清算组在破产清算期间应支付的合理费用，按照企业破产法第34条规定，从破产财产中优先拨付。
本案民事判决并没有错，因为该机械厂自2002年宣告破产之后，其民事诉讼地位就已被该厂破产清算组所替代，该厂破产清算组理应对破产清算期间未尽监管之责所产生的该笔赔偿款，承担赔偿责任。所以，本案法院在执行阶段可以裁定该笔赔偿款从破产财产中优先拨付，而不是裁定中止执行。
第七章合同法第一节合同概述一、合同的概念及特征（一）合同的概念合同是指当事人之间设立、变更、终止民事权利义务关系的协议。（二）合同的特征1．合同是当事人之间在自由平等基础上所达成的协议。2．合同是双方法律行为。合同是一种协议3．合同是设立、变更、终止民事权利义务关系的协议。合同以确立民事权利义务关系为目的。4．合同的主体是自然人、法人、其他组织。
二、合同的分类(P143)三、合同关系（一）合同关系的主体合同关系的主体又称为合同的当事人，是指在合同关系中享有权利和承担义务的人。（二）合同关系的内容合同关系的内容是指债权人的权利和债务人的义务，即合同债权与合同债务。（三）合同关系的客体合同关系的客体是指合同关系中债权与债务所共同指向的对象。
四,合同法的基本原则（一）合同自由原则的概念合同自由原则的内容1．确认当事人的合法的合意具有优先于法定的任意性规范适用的效力。2．尊重当事人在订立合同、确定合同内容和形式、确定违约责任等方面的选择自由。
第二节合同的订立和效力合同订立概述一、合同订立的概念合同的订立就是缔约人达成这种协议的过程，即缔约人相互为意思表示并达成协议的状态。二、合同成立的作用（一）合同的成立旨在解决合同是否存在的问题（二）合同的成立是认定合同效力的前提条件（三）合同的成立是区分合同责任和缔约过失责任的标志三、合同成立的条件（一）存在两个以上订约人（二）订约人须为意思表示且须各意思表示一致
合同订立的一般程序一、要约（一）要约的概念和条件要约是指订约人一方以订立合同为目的，向对方所作出的意思表示。作为要约的意思表示应当符合下列条件：1．要约必须是以订立合同为目的的意思表示。2．要约必须是特定人的意思表示。3．要约必须是向受约人发出的意思表示。4．要约的内容具体确定。
（二）要约与要约邀请的区分标准要约邀请是希望他人向自己发出要约的意思表示。寄送的价目表、拍卖公告、招股说明书、商品广告等为要约邀请。11要约是当事人主动订立合同的意思表示，以订立合同为直接目的；后者是当事人想对方同自己订里合同意愿的事实行为，以促成对方向自己发出要约为直接目的。2、要约必须包括未来可能订立的合同的主要内容；要约邀请则不一定要求包括合同的主要内容。3、要约一般是针对特定的相对人的，故要约往往采用对话方式或信函方式，而要约邀请一般是针对不特定多数人的，故往往通过电视、报刊等媒价手段。
被告因建造一栋大楼，急需水泥，遂向本省的甲水泥厂、乙水泥厂、原告丙水泥厂发出函电。函电中称：“我公司急需150号水泥100吨，如贵厂有货，请速来函电，我公司愿派人前去购买。”三家水泥厂在收到函电以后，都先后向被告回复，在函电中告知他们备有现货，且告知了水泥的价格。而原告丙水泥厂在发出函电的同时，派车给被告送去了100吨水泥。在该批水泥送达被告之前，被告得知乙水泥厂所产水泥质量较好。因此，向乙水泥厂发去函电：“我公司愿买贵厂100吨150号水泥，盼速发货，运费由我公司负担。”在发出函电的第二天上午，乙水泥厂发函称已准备发货。下午，原告水泥厂将100吨水泥送到，被告告诉原告，他们已决定购买乙水泥厂的水泥，因此不能接受原告的水泥。原告认为：被告拒收货物已构成违约。双方协商不成，原告诉至法院。你认为应该如何判决?
（三）要约的生效要约到达受要约人时生效。（四）要约的撤回与撤销所谓要约的撤回，是指在要约人发出要约后，于要约生效前，宣告取消要约。可见，撤回要约的通知应当在要约到达受要约人之前或者与要约同时到达受要约人。所谓要约的撤销，是指在要约生效后，使要约归于消灭的行为。因此，撤销要约的通知应当在受要约人发出承诺通知之前到达受要约人。
（五）要约的失效要约的失效是指要约丧失法律拘束力。失效的原因有：(1)拒绝要约的通知到达要约人；(2)要约人依法撤销要约；(3)承诺期限届满，受要约人未作出承诺；（4）受要约人对要约的内容作出实质性变更。
二、承诺（一）承诺的概念和条件承诺是受要约人同意要约的意思表示。承诺必须具备下列条件：1．承诺必须由受要约人向要约人作出。2．承诺的内容必须与要约的内容相一致。3．承诺必须在要约的有效期内作出。
（二）承诺的方式承诺原则上采用通知的方式，但根据交易习惯或要约表明可以通过行为作出承诺的除外。（三）承诺的生效承诺通知到达要约人时生效。承诺不需要通知的，根据交易习惯或者要约的要求作出承诺行为时生效。承诺的法律效力
（四）承诺的撤回和迟延1．承诺的撤回。承诺可以撤回。撤回承诺的通知应当在承诺通知到达要约人之前或与承诺通知同时到达。2．承诺的迟延。承诺的迟延是指承诺在承诺期届满后到达要约人。根据《合同法》的规定，受要约人超过承诺期限发出承诺的，除要约人及时通知受要约人该承诺有效的以外，为新要约；而对于意外迟延承诺，除要约人及时通知受要约人因承诺超过期限不接受该承诺的以外，该承诺有效。
法国公司甲给中国公司乙下订单：“供应50台拖拉机，100匹马力，每台价格4000美元，合同订立后3个月装船，不可撤销即期信用证付款。请电复。”乙电报回复为：“接受你方条件，在订立合同后即装船。”问题：双方的合同是否成立，为什么？
要约人A在要约中明确表示，3月31日为承诺其要约的最后期限。受要约人B的承诺于4月3日送达A。要约人A仍然对该合同有兴趣，愿意“接受”B的逾期承诺，并且立即通知了B，A的通知于4月4日送达B。问题：该合同是否成立，合同的成立时间是何时？
迟到的承诺不是有效的承诺，而是一项新的要约，只有得到原要约人的立即承诺后才能成立合同，所以该合同成立；而且如果要约人接受逾期承诺，则在一项逾期的承诺送达要约人时，而不是在要约人通知受要约人其认为该逾期承诺有效时，合同视为成立，合同成立的时间为4月3日。
三、合同的内容（一）合同的提示条款合同的内容由当事人约定，一般包括以下条款：（1）当事人的名称或姓名和住所；（2）标的；（3）数量和质量；（4）价款或酬金；（5）履行期限、地点和方式；（6）违约责任；（7）解决争议的方法。（二）格式条款1．格式条款的概念格式条款是当事人为了重复使用而预先拟定，并在订立合同时未与对方协商的条款。2．合同法对格式条款的规则（1）规定了提供方的一般义务，确立了保护相对人的原则（2）规定了格式条款无效的情形（3）确立了格式条款的解释规则
四、合同的形式当事人订立合同，有书面形式、口头形式和其他形式。订立合同一般宜采用书面形式。《合同法》第十条第二款规定“法律、行政法规规定采用书面形式的，应当采用书面形式。当事人约定采用书面形式的，应当采用书面形式。”
五,合同成立的时间和地点一、合同成立的时间（一）合同自承诺生效时成立（二）合同书形式的合同成立时间采用合同书形式订立合同的，自双方当事人签字或盖章时合同成立。（三）确认书的合同成立时间-当事人采用信件、数据电文等形式订立合同的，可以在合同成立之前要求签订确认书。签订确认书时合同成立。（四）实际履行与合同成立应当采用书面形式订立合同,当事人未采用书面形式但一方已经履行主要义务,对方接受的,该合同成立。二、合同成立的地点（一）承诺生效的地点为合同成立的地点（二）当事人采取合同书、确认书形式订立合同的，双方签字或盖章的地点为合同成立的地点
合同效力概述合同效力的概念合同的效力有广义和狭义之分。狭义的合同效力是指依法成立的合同所具有的法律约束力。广义的合同效力是指已经成立的合同所发生的法律后果。根据《合同法》的规定，从效力角度可以将合同划分为有效合同、无效合同、效力待定合同和可变更、可撤销的合同四大类。
合同的成立与合同的生效的区别（一）二者的构成条件不同。合同成立的条件包括：订约主体存在双方或多方当事人，订约当事人就合同的主要条款达成合意。至于当事人意思表示是否真实，则在所不问。而合同生效的条件主要有：行为人具有相应的民事行为能力；意思表示真实；不违反法律或者社会公共利益以及符合法定形式。（二）二者的法律意义不同。合同成立与否基本上取决于当事人双方的意志，体现的是合同自由原则，合同成立的意义在于表明当事人双方已就特定的权利义务关系取得共识。而合同能否生效则要取决于是否符合国家法律的要求，体现的是合同守法原则，合同生效的意义在于表明当事人的意志已与国家意志和社会利益实现了统一，合同内容有了法律的强制保障。
（三）二者作用的阶段不同。合同成立标志着当事人双方经过协商一致达成协议，合同内容所反映的当事人双方的权利义务关系已经明确。而合同生效表明合同已获得国家法律的确认和保障，当事人应全面履行合同，以实现缔约目的。简单地说合同的成立标志着合同订立阶段的结束，合同的生效则表明合同履行阶段即将开始。
有效合同要求:主体合法,形式合法,内容合法,合意真实.一．当事人订立合同的能力(1)无行为能力人：A.10岁以下的儿童B.完全不能辨认自己行为的精神病人（2）限制行为能力人：A.10岁以上的未成年人B.不能完全辨认自己行为的精神病人。（3）完全行为能力人:A.18周岁以上的公民B.已满16岁未满18岁以自己的劳动收入为主要生活来源的人
限制民事行为能力人订立的合同，经法定代理人追认后，该合同有效，但纯获利益的合同或者与其年龄、智力、精神健康状况相适应而订立的合同，不必经法定代理人追认。相对人可以催告法定代理人在一个月内予以追认。法定代理人未作表示的视为拒绝追认。合同被追认之前，善意相对人有撤销的权利。撤销应当以通知的方式作出。
合意必须真实(合同的抗辩)合同是双主当事人意思表示一致的结果，如果当事人意思表示内容有错误或意思表示不一致，或是在受诈欺或胁迫的情况下订立了合同，这时，双方当事人虽然达成了协议，但这种合意是不真实的,可以主张该合同无效，或要求搞撤销（一）误解（二）欺诈（三）胁迫
李学军17岁，某中学高三学生。一天，在放学回家的路上，在某商场买了一瓶价值20元的洗发水，此时该商场正在进行有奖销售，奖券为20元一张，最高奖金额为5000元，他便领到一张奖券。几天后，抽奖结果公布，李学军所持奖状中了最高奖。李学军非常高兴，急忙把中奖的消息告诉了母亲王梅花，母子二人马上去商场兑了奖，王梅花把这5000元钱放在家中的柜里。李学军一直想要台游戏机，妈妈王梅花总说没钱，李学军见现在有钱了，就提出要买台游戏机，王梅花说：“我和你不懂，等你爸出差回来再买吧，”李学军以为妈妈又在骗他，就说：“反正是我的钱，我愿意买什么就买什么”，王梅花说：“你一个小孩子，怎么能有这么多钱呢，这钱就是爸爸妈妈的，应该由爸爸妈妈来支配”，李学军暗自生气，
趁妈妈不注意，悄悄拿了5000元钱到商场买了台高级游戏机。见儿子抱回一台游戏机，王梅花担心其上当受骗，立刻拉着李学军来到商场，说李学军买游戏机没有征得父母同意，并且是“偷”父母的钱买的，故要求退货。售货员说只有游戏机质量不合格才予退货，现在游戏机质量没问题，无法退货。【问题】（1）本案奖金究竟归谁所有？ （2）李学军购买游戏机的行为有法律效力吗？他父母能否要求退货？
（1）奖金归李学军所有。《民法通则》第12条第1款规定，10周岁以上的未成年人是限制行为能力人，李学军17岁，所以李学军是限制行为能力人。无民事行为能力人或限制民事行为能力人虽然不能或不完全能以自己的行为承担民事义务，取得民事权利，但他们进行的纯粹取得民事权利、不损害他人的行为是有效的.（2）李学军购买游戏机的行为是没有法律效力的。“10周岁以上的未成年人进行的民事活动是否与其年龄、智力状况相适应，可以从行为与本人生活相关联的程度、本人的智力能否理解其行为，并预见相应的行为后果，以及行为标的数额等方面认定。”用5000元买一台游戏机，这个标的是很大的；而且李学军是在生气的情况下实施该行为的，他不可能完全理解他这种行为的后果；他又没有征得父母的同意。所以李学军购买游戏机的行为是不具有任何法律效力。店员把昂贵的游戏机卖给一个17岁的学生，在这个买卖关系中不能说是没有过错的，李学军的父母有权要求退掉游戏机
甲公司与乙公司签订一份秘密从境外买卖免税香烟并运至国内销售的合同。甲公司依双方约定，按期将香烟运至境内，但乙公司提走货物后，以目前账上无钱为由，要求暂缓支付货款，甲公司同意。3个月后，乙公司仍未支付货款，甲公司多次索要无果，遂向当地人民法院起诉要求乙公司支付货款并支付违约金。试分析：（1）该合同是否具有法律效力？为什么？（2）应如何处理？
（1）该合同属于无效合同。依据《合同法》第52条的规定：“有下列情形之一的，合同无效：①一方以欺诈、胁迫的手段订立合同，损害国家利益；②恶意串通，损害国家、集体或者第三人利益；③以合法形式掩盖非法目的；④损害社会公共利益；⑤违反法律、行政法规的强制性规定。”，甲公司与乙公司之间的买卖合同属于违反法律、行政法规强制性规定的合同，故为无效合同。（2）由于合同为无效合同，合同自始、绝对、确定、永久没有法律拘束力，因此法院应驳回甲公司的诉讼请求。同时，甲公司和乙公司的交易损害了国家利益，法院可以采取民事制裁措施，没收双方用于交易的财产。
第三章合同的履行一、合同履行的概念合同的履行就是债务人按照合同的约定或法律的规定，全面地、正确地履行自己所承担的义务。二,合同内容约定不明确时的履行规则合同生效后，当事人就质量、价款或报酬、履行地点等内容没有约定或者约定不明确的，可以协议补充；不能达成补充协议的，按照合同有关条款或者交易习惯确定。如果仍不能确定的，则按照以下规定履行：
（一）质量要求不明确的，按照国家标准、行业标准履行；没有上述标准的，按照通常标准或者符合合同目的的特定标准履行。（二）价款或报酬不明确的，按照订立合同时履行地的市场价格履行；依法应当执行政府定价或指导价的，按照规定履行。（三）履行地点不明确的，给付货币的，在接受货币一方所在地履行；交付不动产的，在不动产所在地履行；其他标的，在履行义务一方所在地履行。（四）履行期限不明确的，债务人可以随时履行，债权人也可随时履行，但应当给对方必要的准备时间。（五）履行方式不明确的，按照有利于实现合同目的的方式履行。（六）履行费用的负担不明确的，由履行义务一方负担。
双务合同履行中的抗辩权一、同时履行抗辩权（一）同时履行抗辩权的概念同时履行抗辩权是指当事人互负债务且没有先后履行顺序，一方当事人在他方未为对待给付前，拒绝履行自己的合同义务的权利。（二）同时履行抗辩权的成立条件1．当事人须因同一双务合同而互负义务。2．当事人双方互负的债务没有先后履行顺序且均已届清偿期。3．对方当事人未履行债务或未按约定履行债务。4．对方当事人的对待履行是可能履行的。（三）同时履行抗辩权的效力
案例:2001年1月，甲、乙公司签订了一项房屋买卖合同，合同约定甲公司于当年9月1日向乙公司交付房屋100套，并办理登记手续，乙公司则向甲公司分三次付款：第一期支付2千万元，第二期支付3千万元，第三期则在9月1日甲公司向乙公司交付房屋时支付5千万元。在签订合同后，乙公司按期支付了第一期、第二期款项共5千万元。9月1日，甲公司将房屋的钥匙移交乙公司，但并未立即办理房产所有权移转登记手续。因此，乙公司表示剩余款项在登记手续办理完毕后再付。在合同约定付款日期（9月1日）7日后，乙公司仍然没有付款，甲公司遂以乙公司违约为由诉至法院，请求乙公司承担违约责任。乙公司则以甲公司未按期办理房产所有权移转登记手续为由抗辩。问:该案应该如何处理?
从本案看，乙公司按期向甲公司支付了第一期、第二期款项共5千万元，并无违约情形，甲公司未按期办理房产所有权移转登记手续属于违约行为，应当承担相应的违约责任。对乙公司而言，由于其第三期款项的支付与甲公司交付房屋并办理房产所有权移转登记手续是应当同时履行的义务。由于本案中合同标的物是房屋，房屋属于不动产，与动产买卖合同不同，不动产的买卖中出卖人除负有交付标的物的义务之外，还应当完成产权移转登记，才真正履行完给付义务，由于不动产所有权的变动以登记为要件。尽管当事人未办理登记手续并不影响合同本身的效力，但是因为没有办理登记，房屋的所有权不能发生移转，买受人不能因出卖人的交付而获得房产的所有权。因此，办理登记是房屋买卖合同的主给付义务。可见，在本案中，由于甲公司的行为有可能导致乙公司的合同目的不能实现，根据《合同法》第66条的规定，其有权拒绝支付剩余款项。
二、先（后）履行抗辩权（一）先履行抗辩权的概念先履行抗辩权是指在双务合同中应当先履行的一方当事人没有履行合同义务的，后履行一方当事人拒绝履行自己的合同义务的权利。（二）先履行抗辩权的成立条件1．当事人因同一双务合同而互负义务。2．当事人一方须有先履行的义务。3．先履行一方到期未履行债务或未按约定履行债务。（三）先履行抗辩权的效力
2006年8月10日，河南省喜雨有限公司（以下简称喜雨公司）与深圳东南经济开发公司（以下简称开发公司）在河南省郑州市签订购销合同—份。合同约定：喜雨公司供给开发公司国际中级毛绿豆（含水量2％）3000吨，每吨价格985元，总货款2955000元，于同年9月20日前交货，并负责办理商检证、免疫证、产地证、供货证和化验单。需方开发公司在合同生效后预付22万元定金，8月底付足货款的50％，包括定金共1477500元，余下货款在货到后付清。
合同签订后，开发公司于2006年8月11日给付合同定金22万元，并在收到喜雨公司提供的商检、产地等证和河南省经贸委的绿豆计划外销售批件后，于同年8月25日将合计金额为1257500元的两张汇票交给喜雨公司。喜雨公司收到定金及汇票后，于9月13日向需方发出毛绿豆3000吨，并要求需方收到货物后结清余款。需方开发公司在验货后发现：毛绿豆的含水量高出合同约定标准4％，无法制浆，所以，需方以供方履约有瑕疵为由，拒付余款。而喜雨公司则认为：合同约定需方在“货到后结清余款”，但需方在收货后迟迟未将余款结清，构成违约，双方遂发生纠纷。问:该案如何处理?
案中，喜雨公司与开发公司签订的购销合同依法有效，对双方当事人均有法律拘束力。按照合同，供需双方当事人互负给付义务，喜雨公司负有“提供符合约定标准的绿豆”的义务，开发公司则负有“支付约定的货款与定金”的义务，且根据合同约定，双方的履行次序依次是：需方支付定金及部分货款，然后供方供货，最后需方结清余款。但在本案中，在需方按时支付定金及部分货款后，供方提供的货物并不符合合同约定，因此，根据《合同法》第76条的规定，需方有权拒绝支付余款。
三、不安抗辩权（一）不安抗辩权的概念不安抗辩权权是指在双务合同中，应当先履行债务的当事人有确切证据证明对方有丧失或可能丧失履行能力的情形时，中止履行自己债务的权利。（二）不安抗辩权的成立条件1．当事人须因双务合同互负债务。2．当事人一方须有先履行的义务且已届履行期。3．后履行义务一方有丧失或可能丧失履行债务能力的情形。4．后履行义务一方没有对待给付或未提供担保。（三）不安抗辩权的效力不安抗辩权的主要效力在于中止合同，先履行一方有权中止履行，但应即使通知对方。对方提供担保的，应当恢复履行。中止履行后，对方在合理期限内未恢复履行能力并且未提供担保的，中止履行的一方可以解除合同。
甲为一著名相声表演艺术家，乙为一家演出公司。甲、乙之间签订了一份演出合同，约定甲在乙主办的一场演出中出演一个节目，由乙预先支付给甲演出劳务费五万元。后来，在合同约定支付劳务费的期限到来之前，甲因一场车祸而受伤住院。乙通过向医生询问甲的伤情得知，在演出日之前，甲的身体有康复的可能，但也不排除甲的伤情会恶化，以至于不能参加原定的演出。基于上述情况，乙向甲发出通知，主张暂不予支付合同中所约定的五万元劳务费。问:此行为合法吗?
本案中，乙方的行为属于行使不安抗辩权的行为。案中，甲、乙双方的债务是因同一双务合同而发生，并且按合同约定，乙方有先履行给付演出劳务费的义务。在该双务合同成立后，甲方因车祸而造成身体伤害，以致有届时不能履行出场演出义务的可能。乙方在询问医生，得知甲方届时履行其出场演出义务的能力尚不确定时，对甲方发出了通知，告知甲方其演出劳务费不能按合同原定予以提前支付，这是乙方行使不安抗辩权的正当行为，完全符合不安抗辩权行使的法定要件，符合民法中的诚实信用原则和公平原则。对于乙方的该种行为，在法律上和法理上都是应当给予支持的。乙方的行为属于行使不安抗辩权的行为。
合同的保全一、合同保全的概念和意义合同的保全是指债权人为防止债务人的财产不当减少而危害其债权，对合同关系之外的第三人所采取的保护债权的一种法律措施，包括代位权和撤销权。二、债权人代位权（一）债权人代位权的概念债权人代位权是指当债务人怠于行使其对第三人的到期债权而害及债权人的债权实现时，债权人为了保全自己的债权，得以自己的名义代位行使属于债务人权利的权利。（二）债权人代位权的成立条件
1．债权人对债务人的债权合法。2．债务人怠于行使其到期债权，对债权人造成损害。3．债务人的债权已到期。4．债务人的债权不是专属于债务人自身的债权。专属于债务人自身的债权，是指基于扶养关系、抚养关系、赡养关系、继承关系产生的给付请求权和劳动报酬、退休金、养老金、抚恤金、安置费、人寿保险、人身伤害赔偿请求权等权利。当债务人怠于行使其权利而危及债权人利益时债权人为保障债权，可以自己的名义代位行使债务人权利的权利。（三）债权人代位权行使注意的问题1．行使方式—向法院提起诉讼的方式行使2．行使主体—债权人3．行使范围—以债权人的债权为限4．行使的必要费用—由债务人负担
三、债权人撤销权（一）债权人撤销权的概念债权人撤销权是指当债务人实施减少其财产的行为而害及债权人的债权实现时，债权人为保全自己的债权，得请求法院予以撤销的权利。（二）债权人撤销权的成立条件1．债务人实施了一定的处分其财产或者权利的行为。2．债务人实施的处分行为须发生于债成立之时或之后。3．债务人的处分行为会对债权人造成损害。4．债务人和受让人主观上有恶意或过错。如果是无偿处分行为，则不以受让人主观上是否有恶意或过错为要件。（三）债权人撤销权的行使期间撤销权自债权人知道或者应当知道撤销事由之日起一年内行使。自债务人的行为发生之日起五年内没有行使撤销权的，该撤销权消灭。
甲为一著名相声表演艺术家，乙为一家演出公司。甲、乙之间签订了一份演出合同，约定甲在乙主办的一场演出中出演一个节目，由乙预先支付给甲演出劳务费五万元。后来，在合同约定支付劳务费的期限到来之前，甲因一场车祸而受伤住院。乙通过向医生询问甲的伤情得知，在演出日之前，甲的身体有康复的可能，但也不排除甲的伤情会恶化，以至于不能参加原定的演出。基于上述情况，乙向甲发出通知，主张暂不予支付合同中所约定的五万元劳务费。问:此行为合法吗?
本案中，乙方的行为属于行使不安抗辩权的行为。案中，甲、乙双方的债务是因同一双务合同而发生，并且按合同约定，乙方有先履行给付演出劳务费的义务。在该双务合同成立后，甲方因车祸而造成身体伤害，以致有届时不能履行出场演出义务的可能。乙方在询问医生，得知甲方届时履行其出场演出义务的能力尚不确定时，对甲方发出了通知，告知甲方其演出劳务费不能按合同原定予以提前支付，这是乙方行使不安抗辩权的正当行为，完全符合不安抗辩权行使的法定要件，符合民法中的诚实信用原则和公平原则。对于乙方的该种行为，在法律上和法理上都是应当给予支持的。 中，乙方的行为属于行使不安抗辩权的行为。
情势变更制度一、情势变更的概念情势变更是指在合同有效成立后，因不可归则于当事人的事由致使合同赖以存在的基础或环境发生了异常变化，继续履行合同将对一方当事人产生显示不公平结果时,当事人可以请求变更或解除合同的制度。二、情势变更的适用条件（一）从客观上看，在合同订立后至履行完毕前，客观情势须发生了异常变化（二）从主观上看，客观情势的变化须不可归责于当事人且当事人不可预见（三）从结果上看，客观情势的变化导致履行合同将会显示公平
１９９２年６月，浙江温州杨某、宋某、李某三人与某市房地产开发公司（以下简称“房产公司”）签定了一份房屋购销合同。合同约定房产公司将其正在建设的建筑面积为２１００平方米的６层楼房出售给杨某等三人合伙开宾馆使用。每平方米单价１３００元，总售价２７３万元。杨某等三人在签约后７日内应付房款１００万元，１９９２年１０月底之前应付８０万元，余款９３万元在工程竣工验收合格后结清。房屋交付使用期为１９９３年１月底前，双方按国家规定的质量规范进行验收，并办理交接手续。 合同签定后，杨某等三人依约分两次共付款１８０万元，余款９３万元未付。１９９２年中旬，该工程完工。１９９３年１月上旬经市质检站验收合格。
在施工期间，由于建材市场价格大幅度上涨，某市城乡建设委员会和中国建设银行某市分行分别于１９９２年８月和１１月联合下发了《关于建设工程材料价格及价差调整的通知》及《关于１９９２年建设工程材料限价及价差调整的通知》两个文件。这两个文件规定，从１９９２年１月１日起，建设工程结算以原合同所定直接费用的５０％－７０％计取上涨差价。 于是，房产公司经报请某市房地产开发管理办公室审核后，将原定房价每平方米１３００元调至１６４０元。其中计划利润每平方米１１０．３６元。据此，房产公司要求杨某等三人于２００３年１月底之前结清余款９３万元并追加房屋调价款７１．４万元。杨某等人不同意上调房价，遂起诉至某市人民法院。
某市人民法院经审理后作出了如下判决：支持开发公司要求调价的请求，将原合同价款调整为按每平方米建筑面积１５３０元计价，驳回房产公司按包含计划利润价格计价的请求。原合同继续履行，杨某等人除应付清余款９３万元之外，还应追加付款共计４８．３万元。
合同的变更一、合同变更的含义合同变更有广义和狭义之分。广义的合同变更包括合同主要诸要素的变更，即不论是主体、客体还是内容的变动，都为合同的变更。这里所说的合同变更是就狭义的合同变更而言的，是指合同主体不变，而变更合同的内容。二、合同变更的程序当事人协商一致，可以变更合同。法律、行政法规规定变更合同应当办理批准、登记等手续的，依照其规定。三、合同变更的效力合同变更生效后，变更后的合同内容即取代原合同中的相关内容，当事人应按照合同变更后的内容履行合同，而不能再按原来的合同内容履行。
合同的转让一、合同转让概述合同的转让也就是将合同设定的权利义务转让，是指在不改变合同内容和标的的情形下，合同关系的主体变更。二、合同权利的转让（一）合同权利转让的含义和方式合同权利的转让，是指不改变合同的内容，合同债权人将其权利转让给第三人享有。合同权利转让可分为合同权利的部分转让和合同权利的全部转让。
（二）合同权利转让的有效条件1．须转让的合同权利有可让与性。但有下列情形之一的除外：①根据合同性质不得转让；②按照当事人约定不得转让；③依照法律规定不得转让。法律、行政法规规定转让权利应当办理批准、登记等手续的，依照其规定；2．须所转让的合同债权为有效债权且让与人享有所转让的合同债权。3．须转让当事人的意思表示无暇疵。（三）合同权利转让的程序债权人转让权利的，应当通知债务人。未经通知，该转让对债务人不发生效力。
（四）合同权利转让的效力合同权利转让的内部效力。合同权利转让的外部效力。三、合同义务的转让（一）合同义务转让的含义和方式合同义务的转让是指在合同内容和标的不变的情形下，债务人将其合同义务转移给第三人承担。合同义务的转让可分为合同义务的部分转让和合同义务的全部转让。
（二）合同义务转让的有效条件1．须经债权人同意。2．须转让的合同义务有效存在并具有可让与性。3．法律、行政法规规定转让义务应当办理批准、登记等手续的，应办理批准、登记等手续。（三）合同义务转让的效力1．承受人在受移转的债务范围内承担债务，成为新债务人，原债务人不再承担已移转的债务。2．新债务人取得原债务人享有的抗辩权。3．主债务的从债务一并由新债务人承担。
四、合同权利义务的概括转让（一）合同权利义务概括转让的含义合同权利义务的概括转让是指合同当事人一方将其权利义务一并转让给第三人承受。合同权利义务的概括转让既可因当事人之间的合意发生，也可因法律的直接规定发生。（二）合同权利义务的合意概括转让当事人一方经对方同意，可以将自己在合同中的权利和义务一并转让给第三人。权利和义务一并转让的，适用权利转让和义务转移的规定。（三）合同权利义务的法定概括转让合同的法定概括转让主要有两种情形：1．因继承而发生的；2．因法人的分立、合并而发生的。当事人订立合同后合并的，由合并后的法人或者其他组织行使合同权利，履行合同义务。当事人订立合同后分立的，除债权人和债务人另有约定的以外，由分立的法人或者其他组织对合同的权利和义务享有连带债权，承担连带债务。
违约责任一、违约责任的概念和特征（一）违约责任的概念违约责任是指合同当事人因违反合同义务所应承担的民事责任。（二）违约责任的特征1．违约责任是以合同债务为基础的民事责任。2．违约责任是一种财产责任。3．违约责任可以由当事人约定。4．违约责任具有相对性。
违约责任的归责原则一、违约责任归责原则的概念和作用违约责任的归责原则是确定违约方的违约责任的根据或准则。违约责任归责原则的作用体现在以下几个方面：第一，归责原则决定着违约责任的构成条件；第二，归责原则决定着举证责任的内容；第三，归责原则决定着赔偿责任的范围。二、国外法中的违约责任的归责原则三、我国合同法中的违约责任的归责原则根据《合同法》的规定，对于不同的违约纠纷应当适用严格责任原则、过错责任原则、特殊过错责任原则三种不同的原则来处理。我国实行以严格责任原则为主导，以过错责任原则为补充的归责原则体系。
（一）严格责任原则严格责任原则，也称为无过错责任原则，是指当事人违反合同义务即应承担责任。《合同法》第一百零七条、第一百二十一条有规定。由此可见，严格责任原则适用于一般的合同关系中。（二）过错责任原则过错责任原则，是指合同当事人违反合同义务且存在过错时才承担违约责任。这一原则在仅在少数合同关系中适用，如《合同法》第四百零陆条规定：“有偿的委托合同，因受托人的过错给委托人造成损失的，委托人可以要求赔偿损失。”（三）特殊过错责任原则特殊过错责任原则，是指当事人违反合同义务且存在故意或者重大过失时才承担违约责任。这一原则仅适用于无偿合同。
违约责任的构成要件一、违约责任构成要件的概念违约责任的构成要件是指当事人承担违约责任须具备的条件，也就是指在何种情况下，合同当事人才承担违约责任。二、违约行为违约行为又称为违反合同的行为，是指合同当事人没有按照法律的规定和合同的约定履行合同义务的法律现象。违约行为可分为：（一）预期违约预期违约是指在合同履行期到来之前，合同一方当事人没有正当理由明示或默示表示将不履行合同，包括明示预期违约和默示预期违约。（二）不履行合同不履行合同是指合同当事人根本就没有实施履行合同义务的行为。不履行合同行为又分为拒绝履行和不可能履行。（三）不适当履行不适当履行是指合同债务人虽有履行合同义务的行为，但该履行行为不符合合同的约定。
违约责任的免责事由一、违约责任免责事由的概念违约责任的免责事由又称为免责条件，是指法律规定的或者当事人约定的免除违约当事人承担违约责任的情况。违约责任免责事由可分两类：一类是法律规定的免责条件；二是当事人在合同中约定的条件，一般称为免责条款。二、不可抗力（一）不可抗力的概念不可抗力是指不能预见、不能避免并不能克服的客观现象。（二）不可抗力的构成不可抗力的效力1．部分或全部免除违约责任。因不可抗力不能履行合同的，根据不可抗力的影响，部分或全部免除违约责任，但法律另有规定的除外。当事人迟延履行后发生不可抗力的，不能免除责任。2．通知义务和提供证明义务。当事人一方因不可抗力不能履行合同的，应当及时通知对方，以减轻可能给对方造成的损失，并应在合理期限内提供证明。3．当事人可以约定不可抗力条款。三、债权人的过错（一）因债权人的过错造成合同不履行（二）因债权人的过错造成违约损害后果扩大
违约责任的形式一、继续履行（一）继续履行的概念继续履行又称强制实际履行，是指于合同当事人一方不履行合同义务或履行合同义务不符合约定时，违约方应当承担的按合同的约定履行合同的责任。当事人订立合同均基于一定目的。只有合同义务得到全面履行，当事人的订约目的才能最终实现。《合同法》第一百一十条、第一百零一十四条第二款有规定。（二）继续履行的适用条件1．债权人在合理期限内请求继续履行。2．继续履行须有可能。3．继续履行须有必要。4．债务的标的须适于强制履行。
二、支付违约金违约金的概念违约金是指当事人在合同中约定的一方违反合同时应向对方支付的一定数额的款项。（二）支付违约金的条件1．合同中须有关于违约金的约定或者法律中有关于违约金的规定。2．违约方的违约行为属于应支付违约金的情形。（三）违约方与赔偿金的关系约定的违约金低于造成的损失的，当事人可以请求人民法院或者仲裁机构予以增加；约定的违约金过分高于造成的损失的，当事人可以请求人民法院或者仲裁机构予以适当减少。”（四）违约金与定金的关系当事人既约定违约金，又约定定金的，一方违约时，对方可以选择适用违约金或者定金条款。
三、赔偿损失（一）赔偿损失的概念和特征赔偿损失是指违约方赔偿因其违约而给对方造成的损失。（二）赔偿损失的适用条件1．受害人一方受到损害。2．受害人的损害与违约行为之间有因果关系。（三）赔偿损失的原则1．完全赔偿原则。是指因违约方的违约使受害人遭受的全部损失都应当由违约方负赔偿责任。《合同法》第113条第1款规定：“当事人一方不履行合同义务或履行义务不符合约定，给对方造成损失的，损失赔偿额应相当于因违约所造成的损失，包括合同履行后可获得的利益。2．合理预见原则。根据我国《合同法》第113条的规定，损害赔偿不得超过违反合同一方订立合同时预见到或应当预见到的，因违反合同可能造成的损失。3．减轻损失原则。即在一方违约并造成损失后，另一方应及时采取合理的措施以防止损失的扩大，否则，应对扩大部分的损失负责。4．损益相抵原则。是指债权人基于与损失发生的同一赔偿原因而受有利益时，其所能请求赔偿的数额应为从损失额中减去其所受利益的差额。5．过失相抵原则。又称混合过错规则，指受害方对违约损失的发生或扩大亦有过失时，可以减轻或免除违约方的赔偿责任。
四、采取补救措施所谓补救措施，是指矫正合同不适当履行的责任形式。具体包括修理、更换、重作、退货、减少价款或者报酬等违约责任。采取补救措施主要适用于当事人交付的标的物质量不符合约定的情形。五、定金制裁当事人可以依照《中华人民共和国担保法》约定一方向对方给付定金作为债权的担保。债务人履行债务后，定金应当抵作价款或者收回。给付定金的一方不履行约定的债务的，无权要求返还定金；收受定金的一方不履行约定的债务的，应当双倍返还定金。
某制衣厂（以下简称甲方）为生产高档毛衣向某机械厂（以下简称乙方）订购一套机织设备。双方本应按照约定签订书面合同，但由于乙方说没关系，表示肯定能够在两个月内送货上门，并安装调试至顺利生产，故双方没有签订书面合同。两个月后，乙方准时将设备送到甲方，并进行了安装调试。在安装完毕之后的试生产过程中，机器出现故障。甲方请乙方的专业人员又进行了两次调试，但故障仍未排除，于是，甲方以合同未采用法律规定的书面形式为由，要求认定合同不成立，并退货。试分析：（1）甲方的要求认定合同不成立的请求有无法律依据？（2）为什么？（3）此案应如何处理？
（1）甲方的请求没有法律依据。（2）在此案中，双方虽然没有按法律规定签订书面合同，但是合同当事人乙方已经履行了主要义务，而甲方也接受了。（其法律依据是合同法第36条）因此双方达成的协议已经成立。（3）至于机器没有调试成功，乙方应当继续调试。如果多次调试均不成功，设备的确存在质量问题，可以认为乙方没有按合同的要求履行，甲方可以请求换货；如果乙方的确不可能提供合格产品，也可以请求解除合同，但不能请求认定合同不成立。
甲公司与乙袜厂于某年4月6日签订了一份丝袜供应合同。合同规定：乙袜厂向甲公司供应丝袜2万双，总价款人民币4万元，同年4月20日交货，货到付款，合同有效期至同年4月30日止，双方若有违约应支付违约金。5月9日，乙袜厂送来2万双丝袜。甲公司以交货已过合同有效期为由拒收货物。经乙袜厂再三请求，甲公司同意接受2万双丝袜。次日，甲公司销售人员将丝袜售出5000双，其余入库存放。6月底乙袜厂电话催付货款，甲公司原签约人称，丝袜已卖出5000双，其余存在库中。同年10月8日，乙袜厂派人来收取货款，甲公司认为此批货系暂时代为保管，除已代售的5000双丝袜货款如数支付外，其余丝袜应由乙袜厂取回。但乙袜厂要求给付全部货款。试分析：（1）甲公司起初拒收货物是否有法律依据？（2）乙袜厂要求甲公司给付全部货款是否有理？（3）乙袜厂在履约过程中应承担什么违约责任？（4）甲公司在履行合同中是否应该承担违约责任？
（1）乙袜厂逾期交货，又未在发货前与甲公司协商，应认定乙袜厂违约。按照合同法的有关规定，甲公司起初拒收货物是有法律依据的。（2）后甲公司同意接受乙袜厂迟延交付的货物并将部分货物出售，因此乙袜厂要求甲公司给付全部货款有理。（3）乙袜厂逾期交货，应按照合同的约定，向甲公司偿付逾期交货违约金。（4）甲公司逾期付款，因比照银行有关延期付款的规定向乙袜厂偿付逾期付款违约金。
甲公司为开发新项目，急需资金。2000年3月12日，向乙公司借钱15万元。双方谈妥，乙公司借给甲公司15万元，借期6个月，月息为银行贷款利息的1.5倍，至同年9月12日本息一起付清，甲公司为乙公司出具了借据。甲公司因新项目开发不顺利，未盈利，到了9月12日无法偿还欠乙公司的借款。某日，乙公司向甲公司催促还款无果，但得到一信息，某单位曾向甲公司借款20万元，现已到还款期，某单位正准备还款，但甲公司让某单位不用还款。于是，乙公司向法院起诉，请求甲公司以某单位的还款来偿还债务，甲公司辩称该债权已放弃，无法清偿债务。试分析：（1）甲公司的行为是否构成违约？为什么（2）乙公司是否可针对甲公司的行为行使撤销权？为什么（3）乙公司是否可以行使代位权？说明理由。
（1）甲公司的行为已构成违约。甲公司与乙公司之间的借贷合同关系，系自愿订立，无违法内容，又有书面借据，是合法有效的。甲公司系债务人，负有按期清偿本息的义务；乙公司为债权人，享有按期收回本金、收取利息的权利。甲公司因新项目开发不顺利，不能如约履行清偿义务，构成违约。（2）乙公司可行使撤销权。请求法院撤销甲公司的放弃债权行为。债权人对于自己享有的债权，完全可以根据自己的意志，决定行使或者放弃。但是，当该债权人另外又系其他债权人的债务人时，如果他放弃债权的行为使他的债权人的权利无法实现时，他的债权人享有依法救济的权利。本案中，甲公司放弃对某单位享有的债权，表面上是处分自己的权益，但实际上却损害了乙公司的债权，依照我国合同法的规定，乙公司可以行使撤销权，撤销甲公司放弃债权的行为。
（3）乙公司可以行使代位权。根据《合同法》第73条的规定，债权人可享有代位权，在债务人怠于行使自己的到期债权，危及债权人的权利时，债权人可以向人民法院请求以自己的名义代位行使债务人的权利，实现自己的债权。乙公司可以直接向某单位行使代位权。
某市朝阳玻璃制品厂（以下简称甲方）与某市天然气供应公司（以下简称乙方）签订了常年供气合同。合同规定，乙方每天向甲方供应生产用气4000立方，如减少或停供须提前五天通知甲方做好准备。甲方按月结清天然气款。双方约定，甲方向乙方交付定金5万元。合同签订后不久，随着用气单位的增多，天然气供应日趋紧张，有些用气单位向乙方许诺可以购买高价气。乙方为追求本单位的经济效益，要求甲方减少用气2000立方，甲方不同意。乙方在未提前通知的情况下，单方突然停止向甲方供气，致使甲方生产设备受损，造成损失约4万元。甲方派人前去乙方交涉，要求其保证供气，并双倍返还其已交付的定金。乙方不同意。甲方遂向某市人民法院起诉，要求乙方继续履行合同，双倍返还其已交付的定金，赔偿其他损失。试分析：（1）该合同是否为有效合同？（2）甲方的诉讼请求有无法律依据？并说明理由。（3）本案如何处理？
（1）甲方与乙方签订的天然气供应合同，双方意思表示真实，符合国家法律规定，是有效合同。（2）甲方的诉讼请求有法律依据。其法律依据是《合同法》第115条。在甲方支付定金，合同有效成立的前提下，乙方单方擅自减少供气，当甲方不同意时，又在不通知的情况下停止供气，造成甲方的设备损害，这是乙方违约，甲方有权要求乙方双倍返还定金，并继续履行合同。（3）法院判决乙方双倍返还已收受的定金共10万元，继续履行向甲方供应天然气的义务。并赔偿甲方因乙方的违约所造成的经济损失4万元。
2000年5月4日，消费者周某到某商场超市购物。该超市为自助式存包。周某将随身携带的皮包放进编号为“81”的储柜内，锁好并将钥匙牌收好。两小时后，周某购物结束，打开“81”号储柜，却发现里面的皮包不见了。经询问，商场工作人员无法记起何人打开过该储柜。周某称包内有手机一部（价值2500元）、现金2000元、信用卡1张（所存金额5000元），要商场赔偿上述损失及皮包共计10000元。该商场对此有异议，称商场存包并未收费，且钥匙一直在顾客手里，皮包丢失应由顾客负责。
本例中，商场超市为顾客存包，虽然是无偿的，但该商场的营业所得利润中已包括了为顾客保存物品而应由顾客支付的费用，这类保管合同实际上并非是无偿的。因此，商场对消费者寄存的物品，应尽善良管理人的注意，《中华人民共和国合同法》第375条规定，寄存人寄存货币、有价证券或者其他贵重物品的，应当向保管人声明，由保管人验收或者封存。寄存人未声明的，该物品损毁、灭失后，保管人可以按照一般物品予以赔偿。
农民刘某经营一辆往返县城的客车。2006年6月13日，同村宋某无偿搭乘刘某的车到城里购物。途中，当车行至一交叉路口时，与对面驶来的田某驾驶的货车相撞，事故造成宋某左腿骨折，入院治疗35天，花去医疗费8927元。经交警部门认定，田某负事故主要责任，刘某负事故次要责任。在协商赔偿事项未果的情况下，宋某把刘某和田某同时告上法庭。
法院经审理认为，刘某与田某在行驶中均违反交通管理法规，造成交通事故。机动车之间发生的道路赔偿责任确定应适用过错责任原则，根据交通事故责任认定书，判决田某、刘某分别赔偿宋某医疗费5356.2元和3570.8元。
王某承租赵某私房两间。租期届满前，王向赵提出愿以5万元购买该房，赵表示同意。王当即交给赵4万元，讲好另一万元于1个月内清偿，双方约定3天后共同到房管部门办理房屋过户手续。第二天王某雇请个体户李某将事先托其制作的家具搬到家中，并答应两天后办理房屋过户手续时一并给付加工定作费和搬运费用。不料，当天夜里，该房因受雷电击而起火，房屋和家具均由此毁损。事故发生后，王某向赵某索还自己已交付的4万元房款；但赵某不仅不返还已收的4万元，而且要求王某给付所欠的另1万元；李某闻讯也前来追索其加工费和搬运费用，遭到王某拒绝。三人争执不下，诉至法院。
请讨论并分析下列问题：（1）本案中房屋灭失的损失由谁承担？（2）王赵两人的房款纠纷应如何解决？（3）本案中所述的家具灭失的损失应由谁承担？为什么？
1．本案中房屋毁损属于意外灭失，该风险损失由赵某承担。因为，该房屋买卖合同虽然已经签订，但过户登记前尚未生效，房屋所有权仍然归赵某，其风险也应由赵承担。2．在本案房款纠纷中，赵某依法无权要求王某给付余下的1.5万元，并应将已收的4万元退还给王某。3．本案中家具的意外灭失应由王某承担。因为，王某与李某的关系属于承揽合同关系和提供劳务合同关系，在李某已交付定作物并已履行搬运劳务后，王某应按约支付酬金。至于家具的灭失风险，由于所有权已归王某，应由王某独立承担。
被告王会系原告王刚之子，被告赵鹃与王会原系夫妻关系，2003年8月30日办理离婚手续，婚生一女王囡由王会抚养。2004年2月4日在银行，原告王刚将自己的3万元现金交给被告王会，让其以孙女王囡的名义存入银行，并言明该存款留给孙女王囡将来上大学之用。为防止挪作他用，在拟订六位数字的密码时，前三位由原告之妻设置，后三位由在场的第三人设置，且相互保密，存款单据由原告保管。2004年3月26日被告赵鹃携女儿王囡到银行申请挂失，2004年5月14日支取了该款并交由被告王会保管，原告索要未果诉至法院要求返还3万元现金及其同期银行存款利息。
原告的行为属附条件的赠予，在条件成就前，所有权尚未转移，被告无权支取该款，原告的请求依法应予支持。
第八章工业产权法第一节工业产权概述一、基本概念二、特征一、基本概念知识产权（IntellectualProperty）即知识财产权，也就是无形财产权。它是法律上确认和保护人们（包括公民和法人）在科学、技术、文学、艺术等精神领域创造的“产品”所具有的专有权或独占权。知识产权是基于智力的创造性活动所产生的权利。知识产权主要包括：商标权、专利权和著作权（版权），其中商标权和专利权又称为工业产权。
二、基本特征知识产权作为一种民事权利与物权（有形财产权）相比，有以下特征：1、专有性：也称独占性或垄断性。指这些权利一经法律确定，即具有排他性，只有权利人才能享有，其他人不经权利人的同意均不能使用这种受法律保护的权利，否则，就构成侵犯专有权的违法行为。2、地域性：是指一国所确认和保护的知识产权，只能在该国的范围内有效；除签有国际公约或双边互惠协定，知识产权对其他国家不产生法律效力，因而在外国就得不到保护。即知识产权没有域外效力。3、时间性：是指知识产权在法定期限内发生效力，法律规定的期限一满，知识产权就自行终止而进入公有领域，成为整个社会的共同财富，为全人类共同使用。4、依法注册登记。知识产权的获得，必须经过法定的申请注册程序。
第二节专利法一、专利与专利权的概念“专利”一词是从英文Patent翻译过来的，意即“打开”、“公开”的意思。Patent源自LettersPatent，是英国历史上国王封爵、任命官员或授予某人某种特权时所常用的一种文书。这种文书据说没有封口，任何人都可以打开来看，所以LettersPatent被认为是一种公开的文件。从我国专利理论和实践两个方面看，可将专利的基本含义归纳为：1、在某些情况下，视为专利权的简称；2、表示记载发明创造内容的文献，即专利文献的简称；3、准确含义是，经国家专利主管机关依照专利法规定的审批程序审查，被认为符合专利条件的发明创造。专利权的概念是指公民、法人或其他组织依法对其获得专利的发明创造在一定期限内享有的专有权利。
二、专利法的概念专利制度始于17世纪的英国。国际社会对专利等知识产权的法律保护是19世纪下半叶开始的，标志是1883年签定的《保护工业产权巴黎公约》目前有150多个国家建立了专利制度。我国1984年3月12日第六届全国人民代表大会常务委员会第4次会议通过了《中华人民共和国专利法》自1985年4月1日起施行。根据2000年8月25日第九届全国人民代表大会常务委员会第十七次会议《关于修改〈中华人民共和国专利法〉的决定》第二次修正，自2001年7月1日起施行。专利法：由国家制定的，调整因确认发明所有权，授予发明以专利，转让发明专利而产生的各种社会关系的法律规范的总称。
三、专利权的主体专利权的主体即专利权人，依法享有专利申请和取得专利权并承担相应义务的人，包括专利权的所有人和持有人。（一）发明人或设计人（二）发明人或设计人所在的单位（三）专利权的合法授让人1、职务发明：执行本单位的任务所完成的职务发明创造，是指：（1）在本职工作中作出的发明创造；（2）履行本单位交付的本职工作之外的任务所作出的发明创造；（3）退职、退休或者调动工作后1年内作出的，与其在原单位承担的本职工作或者原单位分配的任务有关的发明创造。
四、专利法的保护对象（客体）1、发明专利法所称的发明是指对产品、方法或者对其改进所提出的新的技术方案。2、实用新型专利法所称实用新型，是指对产品的形状、构造或者其结合所提出的适于实用的新的技术方案。3、外观设计专利法所称外观设计，是指对产品的形状、图案或者其结合以及色彩与形状、图案的结合所作出的富有美感并适于工业应用的新设计。
不授予专利权的情形：1、科学发现；2、智力活动的规则和方法；3、疾病的诊断和治疗方法；4、动物和植物品种；5、用原子核变换方法获得的物质。
五、授予专利权的条件授予专利权的发明和实用新型，应当具备新颖性、创造性和实用性。1、新颖性新颖性，是指在申请日以前没有同样的发明或者实用新型在国内外出版物上公开发表过、在国内公开使用过或者以其他方式为公众所知，也没有同样的发明或者实用新型由他人向国务院专利行政部门提出过申请并且记载在申请日以后公布的专利申请文件中。2、创造性，是指同申请日以前已有的技术相比，该发明有突出的实质性特点和显著的进步，该实用新型有实质性特点和进步。3、实用性，是指该发明或者实用新型能够制造或者使用，并且能够产生积极效果。申请专利的发明创造在申请日以前六个月内，有下列情形之一的，不丧失新颖性：1、在中国政府主办或者承认的国际展览会上首次展出的；2、在规定的学术会议或者技术会议上首次发表的；3、他人未经申请人同意而泄露其内容的。
六、取得专利的原则在我国取得专利实行以下三个原则：1、申请在先原则；2、优先权原则；指申请人就一项发明创造在一个公约国申请专利后，在一定期限（发明实用新型12个月，外观设计6个月）内又向中国提出申请时，申请人有权要求以第一次提出申请日为后次申请的日期。3、一件专利申请适用一项发明创造的原则。
七、专利申请及审批程序（一）申请专利权的获得必须由发明人或代理人向专利局提出书面申请，经专利局依法定程序审批后授予专利申请人专利权。1、职务发明创造申请人是单位，获得专利权也归该单位。2、非职务发明创造申请人是发明人，获得专利权也归发明人。（二）审批我国对三种专利申请规定两种不同的审批制度。对发明专利申请采用早期公开迟延审查制度；对实用新型和外观设计申请采用登记制度。形式审查对三种专利申请均进行。目的是查明申请是否符合法定形式要求。实质审查发明专利申请自申请日起3年内，专利局可根据申请人要求对其发明创造进行实质性审查。自申请日起满18个月后即行公布申请。
发明专利申请人无正当理由逾期不请求实质审查的，视为撤回申请。实用新型和外观设计申请经初审没有驳回理由的，专利局发给专利证书，并公告。发明专利申请经实审没有驳回理由的，专利局发给专利证书，并公告。专利权自颁发专利证书日起生效
八、专利权人的权利与义务1、独占实施其专利的权利；（销售、使用、制造、禁止进口）2、有偿许可他人实施其专利的权利；3、转让其专利的权利；4、投资的权利，将其专利作价投资；5、标明专利标记的权利；6、署名权；7、请求保护权；8、放弃专利的权利。义务：按时交纳专利年费。
九、专利权的保护（一）保护期限我国发明专利的保护期限是20年，实用新型和外观设计专利的保护期限是10年，均自申请日起计算。有下列情形之一的，专利权在期满前终止：（1）专利权人没有按规定缴纳年费的；（2）专利权人以书面声明放弃其专利权的。（二）保护范围发明和实用新型专利权的保护范围以其权利要求书内容为准。外观设计专利权的保护范围以表示在图片或照片中的该外观设计专利产品为准。
（三）专利侵权行为专利侵权是指在专利有效期内，未经专利权人许可，以营利为目的，实施了受法律保护的有效专利的行为。例如，制造、销售、使用专利产品，使用其专利方法，或者制造、销售其外观设计专利产品的行为。对侵权行为，专权权人或利害关系人可以请求专利管理机关处理，或直接向法院起诉。专利管理机关有权责令侵权人停止侵权，赔偿损失，消除影响。
1998年，“魔术麻将”的生产者关兆全和“隐形保健麻将”的生产者欧洪量打起了专利侵权官司。在法庭上，双方都将自己的麻将带来展示。这种麻将在夹层中绘有图案层，图案由一层偏光片层和一层有镂空图案的透明薄膜组成；只要戴上特制的眼镜，就可以利用光学原理，透过滤光层从背面看见麻将正面的内容。如同港台影片中“千王”们的“出千”（骗局）赌具。原告关兆全在1996年2月，以“把普通麻将改造成包括不透明体层，透明体层中间夹图案”的特殊结构，向国家专利局申请了麻将牌的实用新型专利。但是，关兆全在申请该项专利时，隐瞒了戴上特殊眼镜就可看到牌面花色、点数这一内容关键内容。原告关兆全声称，被告欧洪量未经其同意，就使用其专利制造、销售侵权产品，给原告的销售带来不利影响，于是要求被告立即停止侵权，赔偿原告损失20万元。被告则声称，其生产的产品是由本厂自行设计的，与原告的实用新型专利相似纯属巧合，并无侵权之意。
本案中，原告关兆全在申请实用新型专利时隐瞒了戴上特殊的眼镜就可透视麻将这一重要事实，即该种技术可在麻将赌博中发挥欺骗作用，其产品可以说是用于违法用途，与我国的社会主义道德风尚也不符合。所以，该发明创造不该获得专利权。专利局对已经授予专利权的这一技术，可以依法宣告其专利权无效。最后，既然原告关兆全的专利权是有问题的，被告欧洪量的行为也就不构成对关兆全的侵权。两者的行为均是违法的，属于非法生产经营，应该由有关部门制止他们的经营活动，没收他们的生产工具，并处以行政处罚。
2002年7月8日，帅康就专利侵权一案向杭州市中级人民法院提起了民事诉讼，称公司于1999年2月9日向国家知识产权局申请“深型离心式抽油烟机”实用新型专利，1999年11月27日被授予专利权，专利号ZL99201378.X，1999年12月15日授权公告，而海尔未经自己许可，大量生产、销售侵犯本专利权的侵权产品，并利用广告、产品样本等方式大肆宣传其侵权产品，已构成对本专利权的侵犯。因此，向法院提出责令海尔公司立即停止侵权行为、赔偿经济损失人民币50万元等5项请求。
杭州中院审理后认为，型号为CXW-145-D13的海尔吸油烟机经对比，除立板等微小差别外，技术特征与帅康的专利基本一致，因此，构成了对帅康的专利侵权。浙江省高级人民法院作出终审判决：青岛海尔洗碗机有限公司停止生产侵权产品，并销毁有关模具。同时，赔偿宁波帅康厨房设备公司经济损失15万元。
第三节商标法 一、商标的概念、种类及作用商标(TradeMark)是同类商品相区别的标记。这种标记通常用文字、图形或文字与图形相组合而构成。从商标结构分类，可以划分为：文字商标；（各种文字、字母、数字）图形商标；三维标志；颜色组合商标；以上要素的组合商标。
根据商标用途分类商品商标：以商品特定规格、品种来区分使用在商品上。服务商标：服务行业为把自己的“服务”业务同别的“服务”相区别而使用的商标。集体商标：以团体、协会或其他组织名义注册，供其成员在商事活动中使用，以表明使用者该组织成员资格的标志。证明商标：对商品或服务有监督能力的组织控制，由该组织以外的单位或个人使用于其商品或者服务，用以证明商品或服务的来源、原料、制造方法、质量、或其他特点的标志。（纯羊毛商标、地名商标）
商标的作用主要有三方面表明商品的来源：通过商标可区别同类商品的不同生产者，降低寻找成本。标示商品的质量：相同商品因生产者不同其质量不同，通过商标便于区别。宣传商品：通过商标宣传商品是最有效的促消手段。
二、商标法的概念商标法：关于商标的组成、注册、使用、管理和商标专用权的保护等的法律规范。商标法是以保护商标权为中心而建立起来的一整套法律制度。我国的《商标法》是1982年8月23日第五届全国人民代表大会常务委员会第24次会议通过，于1983年3月1日起实施。此后于1993年和2001年两次修改。新修改的《商标法》于2002年9月15日施行。三、商标权商标权是商标法确认和保护的商标所有人对其注册商标所享有的权利。商标权的实质是商标所有人对其商标的占有与支配，而与非所有人之间发生的法律关系。商标权是一个集合概念，它包括商标所有权和与此相联系的商标专用权、商标续展权、商标转让权、商标许可权、法律诉讼权等。其中商标专用权即注册商标的专有使用权，是商标权最主要的法律特征。
案例1.商标是先使用的受法律保护,还是注册的受法律保护?[案情]某电视机厂甲厂生产的“菊花”牌电视机,质量优良,价格适中,售后服务好,深受广大用户欢迎。后该厂的一名技术人员受聘于邻省一家生产“中意”牌电视机的工厂,担任了乙厂的技术副厂长,为扭转乙厂亏损落后的生产局面,乙厂一方面在技术上加大力度进行革新改造;另一方面希望通过改变产品名称打开销路。当得知甲厂的商标还m没注册的情况下,便向商标局申请注册了“菊花”牌商标。此后,产品销路大有好转。甲厂得知这一情况后,以该品牌是自己首先创出,先使用为由,要求乙厂停止使用该商标。而乙厂则认为该产标自己已经注册,事有商标专用权,要求甲厂停止使用。为此,双方发生纠纷。[问题]本案中谁是侵权人?
甲厂是侵权人,侵犯了乙厂的商标专用权。依据我国《商标法》的规定,我国采用自愿注册与强制注册相结合的原则,除人用药品和烟草制品必须使用注册商标外,其他商品的商标不注册亦可使用,但是注册商标才事有商标专用权,依法受《商标法》的保护。本案中,甲厂虽然使用“菊花”牌商标在先,但未注册,所以不享有专用权,其他厂家亦可使用,而乙厂将其注册后,即取得了该商标的专用权,未经其同意,其他任何人不得使用该注册商标,否则即构成侵权。我国《商标法》第38条第1款规定:未经注册商标所有人的许可,在同一种商品或类似的商品上使用与其注册商标相同或近似的商标的,为侵犯商标权的行为。因此,在乙厂将“菊花”,牌商标注册后,甲厂虽使用自己首创的品牌,也构成对乙厂注册商标专用权的侵犯。应依法承担法律责任。
四、商标注册商标使用人取得商标权，必须按法定条件，依照法定程序申请商标注册。（一）商标注册申请商标注册是指商标使用人按商标法规定的条件和程序将其使用的商标，向商标管理机关提出注册申请，经商标局依法受理、审查、核准、公告后发给商标注册证，授予注册人商标专用权的法律行为。经商标局核准注册并刊登在商标公告上的商标称为注册商标。注册商标受法律保护。（二）商标注册的原则第一，自愿注册与强制注册相结合原则。第二，申请在先原则。第三，优先权原则（在国外首次申请6个月内又在中国就相同商品以同一商标提出申请的，依双边协议或共同参加的国际公约，或对等原则，享有优先权）第四，一份申请限于一类商品、一个商标的原则
（三）注册商标的主体：注册商标的主体：自然人、法人和其他组织对其生产、制造、加工、拣选或者经销的商品，或者对其提供的服务项目，需要取得商标专用权的。（四）禁止使用的商标标志商标不得使用下列文字、图形：①同中华人民共和国的国家名称、国旗、国徽、军旗、勋章相同或者近似的，以及同中央国家机关所在地特定地点的名称或者标志性建筑物的名称、图形相同的；②同外国的国家名称、国旗、国徽、军旗相同或者近似的，但该国政府同意的除外；③同政府间国际组织的旗帜、徽记、名称相同或者近似的，但经该组织同意或者不易误导公众的除外；
④与表明实施控制、予以保证的官方标志、检验印记相同或者近似的，但经授权的除外；⑤同“红十字”、“红新月”的名称、标志相同或者近似的；⑥带有民族歧视性的；⑦夸大宣传并带有欺骗性的；⑧有害于社会道德风尚或有其他不良影响的。县级以上行政区划的地名或者公众知晓的外国地名，不得作为商标。但地名具有其他含义或作为集体商标、证明商标组成部分的除外。禁止作为商标注册的标志——仅有本商品的通用名称、图形和型号的；——仅仅直接表示商品的质量、主要原料、功能、用途、重量、数量及其他特点的；——缺乏显著特征的。
（五）商标注册申请的审查与批准申请注册的商标，经商标局初步审定，符合商标法规定的，由商标局公告。自商标局公告日起3个月内，任何人均可提出异议，无异议或者异议不成立的，核准注册，发给商标注册证并予公告。五、商标权的有效期、续展在我国注册商标的有效期为10年，自商标局核准注册之日起计算。注册商标有效期满，需要继续使用的，应当在期满前6个月内申请续展注册。每次续展注册的有效期为10年，续展次数不限。在期满前未能提出续展申请的，可以给予6个月的宽展期，宽展期满仍未提出申请的，注销其注册商标。商标权终止。六、商标使用的管理1、商标主管部门是国家工商行政管理局、商标局。地方各级工商行政管理局负责地方的商标管理工作。2、注册商标人有权标明“注册商标”字样，或者标明注册标记（注加O）或（R加O）标注在商标的右上角或右下角。
对注册商标使用的管理3、使用注册商标，有下列行为之一的，由商标局责令限期改正或者撤销其注册商标：（1）自行改变注册商标的；（2）自行改变注册商标的注册人名字、地址或其他注册事项的；（3）自行转让注册商标的；（4）连续3年停止使用的；（5）其产品粗制滥造，以次充好欺骗消费者的。
4、对未注册商标使用的管理使用未注册商标，有下列行为之一的，由地方工商行政管理部门予以制止，限期改正，并予以通报或者处以罚款：（1）冒充注册商标的；（2）违反商标法规定，使用禁用标志的；（3）粗制滥造，以次充好，欺骗消费者的。
七、商标权的保护商标权的保护是有一定范围的。对注册商标的保护：以核准注册的商标和核定使用的商品为界限。因此，对注册商标专用权的保护，必须是核准注册的商标及核定使用的商品范围。未经注册的商标，商标法不予保护。商标权人的权利：使用权、收益权、转让权、许可权。商标权人的义务：负责商品质量、缴费、监督。
八、对驰名商标的保护驰名商标是指在市场上享有较高声誉并被相关公众所熟知的注册商标。各国一般都对驰名商标予以特殊保护，其保护范围超出《商标法》保护的一般范围。我国自1996年8月14日起也实行了这一保护。驰名商标认定权由国家商标局行使，有效期为3年。1、禁止在相同或类似商品上注册并使用复制、摹仿或者翻译他人未在中国注册的驰名商标；2、禁止在不相同或不类似商品上注册并使用复制、摹仿或者翻译他人已在中国注册的驰名商标；3、禁止将驰名商标作为企业名称的一部分使用。
九、商标侵权行为①未经注册商标所有人许可，在同一种商品或者类似商品上使用与其注册商标相同或者近似的商标的；②销售侵犯注册商标专用权的商品的③伪造、擅自制造或者销售他人注册商标标识④未经商标注册人同意，更换其注册商标并将该更换商标的商品又投入市场的。我国商标权保护的方式（1）通过对申请注册商标进行审查、异议和争议程序方面的立法规定予以保护。（2）对商标的侵权行为予以制止和制裁。县以上工商局有权查处商标侵权行为，涉嫌犯罪的，移交司法机关处理。
[案情]2002年3月帅美西服厂以“大科大”三字作为商标文字予以注册,注册号为547742号,用于本厂生产的西服产品。2003年5月腾达服装有限公司(以下简称腾达公司)以“大哥大”,三字作为商标文字予以注册,注册号为586610号,用于本公司生产的25类服装商品。帅美西服厂发觉后,即致函腾达公司,说明自己的商标已经注册,认为这两个商标构成了近似商标,要求对方停止使用。而腾达公司则认为自己的商标也已注册,且与对方的商标并不相同,没有侵害帅美西服厂的商标权,因此置之不理。[问题]帅美西服厂应该怎么办?
帅美西服厂可向国家商标局商标评审委员会提出申请,要求撤销腾达公司的注册商标。理由如下:这两个商标只有一字之差,且文字组合形式及发音有近似的特征,构成了近似商标,又使用了同一类商品,依据《商标法》第27条的规定,帅美西服厂可在腾达公司的商标核准注册之日起一年内,向国家商标局评审委员会提出异议,以近似商标为由要求撤销腾达公司的商标。撤销之前,因两个商标均为注册商标,帅美西服厂不能要求腾达公司承担商标侵权的法律责任,但如果经商标评审委员会终局裁定撤销腾达公司的注册商标后,腾达公司仍继续使用该商标时,帅美西服厂则可向县级以上工商行政管理部门要求处理,也可直接向人民法院起诉,追究腾达公司商标侵权的法律责任。
A厂于1993年7月3日成功研制出一种漏电触电保护产品，并于7月25日进行了小批量试产，销路较好。于是，A厂于同年9月1日向中国专利局提出专利申请。B公司于1993年8月20日向中国专利局提出漏电保护器专利申请。经专利局审查，两种漏电触电保护装置的构想、结构、性能相同或相近，于是，确定B公司的专利申请，并予以公告，同时驳回了A厂的专利申请。B公司获得申请后，立即提出A厂继续生产该类产品是侵权行为，要求A厂立即停止生产，并赔偿其损失。问题：1）该专利申请依法应当核准授予A厂还是B公司？为什么？2）A厂继续生产是否构成对B公司的专利侵权？为什么？
（1）该专利依法应授予B公司。因为我国《专利法》实行先申请原则。（2）A厂对B公司并不构成专利侵权。因为A厂对该专利拥有“先用权”。《专利法》第62第3款规定：在专利申请日以前已经制造相同产品、使用相同方法或者已经做好制造、使用的必要准备，并且仅在原有范围内继续制造、使用的，不视为侵权。
A公司于1985年10月就其生产的陶瓷产品申请“飞花”商标注册，1986年9月得到核准注册。A公司由于管理得当，生产经营良好，故该商标的品牌信誉较好。1996年10月，B公司得知A公司未申请“飞花”商标注册续展，便提出“飞花”商标注册申请。A公司得知后，立即提出意见，并向商标局提出续展申请。问题：1、B公司的注册申请是否会得到批准？为什么？2、A公司的续展申请是否有效？能否得到批准？
（1）B公司的注册申请不会被批准。一件注册商标因违法被撤销或者因期满不再续展而被注销，其商标专用权均终止。在本案中，A公司根据商标法的规定，还没有超过商标注册续展的6个月宽展期，更没有被注销或撤销，没有达到被撤销或被注销满1年的规定，所以，B公司的注册申请不可能被批准。（2）根据《商标法》第24第规定：注册商标有效期届满需要继续使用的，应当在期满前6个月内申请续展注册；在此期间未能提出申请的，可以给予6个月的宽展期。宽展期满仍未提出申请的，注销其注册商标。据此，A公司的注册商标虽然未能在有效期届满前6个月内申请续展，但其提出申请续展是在有效期届满后的6个月的宽展期内，因而其申请续展的申请是符合商标法规定的，是有效的注册续展申请。
第九章竞争法律制度本章分二节重点介绍1.反不正当竞争法2.反垄断法
第一节反不正当竞争法概述一、反不正当竞争法的概念和法律特征反不正当竞争法是指调整在反对不正当竞争行为过程中产生的社会关系的法律规范的总称。法律特征：第一，反不正当竞争法是一部行为法。第二，反不正当竞争法具有较强的行政干预性。第三，反不正当竞争法具有对知识产权法的补充性。第四，反不正当竞争法具有不确定性。
二、反不正当竞争法的适用对象反不正当竞争法的适用对象就是不正当竞争行为的行为人，即经营者。反不正当竞争法中的经营者，是指从事商品经营或者营利性服务的法人、其他经济组织和个人。值得注意的是，这里的经营者无须具有法定的经营资格，只要从事或参与经济活动，都可认定为反不正当竞争法上的经营者。例如未取得营业执照而经营的人；非经营性的事业单位。即应以行为性质来认定经营者。
第二节不正当竞争行为一、不正当竞争行为的概念竞争，就是两个或两个以上的经营者在市场上以比较有利的价格、数量、质量或其他条件争取交易机会的行为。不正当竞争行为是经营者以不正当手段争取交易机会的行为。我国的反不正当竞争法采取“类型法定主义”，具体列举了六种不正当竞争行为。我国反不正当竞争法中的不正当竞争行为分为两种：给予行政处罚的和未规定给予行政处罚的。
二、不正当竞争行为的法定类型(一)市场混淆行为市场混淆行为是指经营者采用假冒或模仿之类的不正当竞争手段，使其商品与他人的商品相混淆，而导致或足以导致购买者误认的行为。也就是，行为人通过使用与他人相同或相似的标识，使人将其商品误认为是他人的商品的行为。在实践中也将这种行为称为仿冒行为。1.市场混淆行为的构成①行为主体；②行为客体；③行为目的。
2．市场混淆行为的类型(1)假冒他人注册商标行为。假冒他人注册商标行为是指因直接使用他人注册商标而使人对于商品来源产生误解的行为。该行为也是《商标法》所禁止的行为。虽然同一行为触犯两部法律，但其立法目的并不相同。《商标法》是一般性保护私权的法律，侧重对他人注册商标专用权的保护，而《反不正当竞争法》作为竞争法，它的规范目的是遏制假冒行为，因而侧重对竞争秩序的维护。
(2)仿冒知名商品特有的名称、包装和装潢的行为。即擅自使用知名商品特有的名称、包装和装潢，或者使用与知名商品近似的名称、包装和装潢，造成与他人的知名商品相混淆，使购买者误认是该知名商品的行为。在学习其构成的法律要件时，理解的关键为：第一，如何确定知名商品；第二，什么是作近似使用；第三，如何区分实际误认和可能误认。(3)使用他人企业名称或姓名的行为。即未经他人企业许可而使用他人企业的名称或姓名，使人将其商品或服务误认为是他人企业的商品或服务的行为。
(二)虚假表示与虚假宣传行为虚假表示与虚假宣传行为是指在商品上，或利用广告及其他宣传方式对商品或服务作引人误解的虚假宣传。该行为具有以下特点：首先，宣传方式的多样化.其次，宣传内容的虚假性。无论用何种方法进行宣传，其内容必须是引人误解的虚假表示，才构成不正当竞争行为。应注意，有些宣传虽然引人误解，但由于其客观表述内容是真实的，因此，并不构成宣传内容的虚假性；另外，有些宣传内容虽然虚假，但并不引人误解，例如宣称“天下第一”等过度吹嘘的行为，因此也不构成不正当竞争行为。
(三)商业贿赂行为商业贿赂行为是指经营者为销售或者购买商品而采用财物或者其他手段贿赂对方单位或个人的行为。商业贿赂行为的特征有：第一，行贿人是特定的。依据法律，行贿人是经营者。第二，行为目的具有商业性。第三，行为手段具有多样性。
在认定商业贿赂行为时，关键是要区分合法与非法的界限。依据法律，经营者销售或购买商品时，可以以明示的方式给对方折扣，也可以给居间人佣金。应区别折扣、佣金与回扣。回扣是指经营者销售商品时在账外暗中以现金、实物或其他方式退给对方单位或个人的一定比例的商品价款。折扣是经营者在所成交的价款中给对方一定比例的减让，是一种优惠手段。佣金是具有独立地位的中间人提供牵线搭桥、撮合交易等服务，而由买方或者卖方支付的报酬。
(四)侵犯商业秘密行为商业秘密是指不为公众所知悉，能为权利人带来经济利益，具有实用性并经权利人采取保密措施的技术信息和经营信息。商业秘密的价值就在于因保密而获得竞争优势。侵犯商业秘密的行为包括以下几种：1.以不正当手段获取商业秘密的行为2.对以不正当手段获取的商业秘密加以披露的行为3.合法取得但违反约定义务的行为4.第三人的侵犯商业秘密的行为
(五)不正当有奖销售行为1.有奖销售。即经营者销售商品时，附带性地向购买者提供物品、金钱或其他经济上利益的行为。有奖销售主要包括附赠式有奖销售和抽奖式有奖销售两种。2.不正当有奖销售行为。即反不正当竞争法禁止的有奖销售行为。具体有以下三种：①采用谎称有奖或者内定人员中奖的欺骗方式进行有奖销售。②利用有奖销售的手段推销质次价高的商品。③抽奖式有奖销售，最高奖的金额超过5000元的。
(六)商业诋毁行为商业诋毁行为是指经营者捏造、散布虚伪事实，损害竞争对手的商业信誉、商品声誉的行为。因为商业信誉和商品声誉不仅是经营者的人身权，而且也是一种无形财产权。损害竞争对手的商业信誉和商品声誉，会给竞争对手正常的经营活动造成影响，损害其应有的竞争地位，故构成不正当竞争行为。商业抵毁行为在主观上，行为人必须有故意和过失；在客观上，表现为行为人无中生有或对真实情况的歪曲，或者是对捏造的事实加以传播等。
二限制竞争行为(P323-325)4类三行政性垄断行为9325-326)
2005年4月15日、2005年8月4日，原告倍耀科技有限公司与徐州医学院附属医院签订了销售血凝仪和分析仪协议书，分别以5.6万美元、396000元价格成交。该成交价除了血凝仪和分析仪外，还包括联想品牌电脑1台、中文报告处理软件一套、激光打印机、彩色喷墨打印机等物品。被告建邺工商分局认为原告在与第三人多次谈判过程中，为击败竞争对手，超出血凝仪、分析仪标准套配置范围，以承诺免费赠送电脑、电源、打印机等方式获得交易机会，影响了市场交易秩序。因为电脑、电源、打印机、试剂等是血凝仪、分析仪正常使用需要的设备，原告将其作为赠品赠送而未作为配套设备销售，不符合“折扣”行为构成要件。故原告以附赠的方式销售血凝仪和分析仪的行为，违反了《反不正当竞争法》第八条和《关于禁止商业贿赂行为的暂行规定》第八条的规定，构成商业贿赂行为，对原告处以没收违法所得112050元、罚款100000元的行政处罚。原告请求法院撤销被告作出的具体行政行为。
折扣原则上是合法的，而回扣均是违法的，两者区别主要在于：1、折扣是明示入账，而回扣是账外暗中；2、折扣发生在购销买卖当事人之间，只能给交易对方当事人，不能给其经办人员。回扣既可以给交易对方当事人，也可以给对方单位主管人员或经办人员。3、给予折扣通常事出有因，而回扣则在所不问。
本案原告将增加的物品明确写入销售协议，并如实记入了发票、会计账册，且增加物品的价值与血凝仪、分析仪价值相比其价值微不足道。尽管第三人徐州医学院附属医院是单位，但在本案中其实质上是血凝仪、分析仪的消费者。因此，原告不构成商业贿赂。
江苏徐州某漆厂是生产水性漆的企业，该厂生产的一种新型水性漆具有防腐、无味、性能好的特点，深受用户好评，1993年被铁路部门推荐使用，并且被大连、青岛、上海、宁波等多家船厂采用，并于2002年初建立了自己的网页。2002年10月该厂在办公室上网时无意中发现，徐州市某装饰公司在网上宣传自己公司生产的一种水性漆的网页内容竟然和他们厂的网页内容完全相同，包括漆的各项性能指标、获得的各种荣誉和销售的区域，所不同的是漆的型号、联系电话和网址。
厂方马上意识到对方盗用了自己的宣传资料在作虚假宣传，该厂生产的水性漆曾经获得过国家级荣誉证书和省级科技成果奖，对方的行为已构成不正当竞争，便及时电话通知该装饰公司，要求其立即停止上述宣传行为。但直到2003年2月18日装饰公司网上宣传的内容仍未删除。2003年2月20日，徐州某漆厂一纸诉状将徐州某装饰公司告到徐州市鼓楼区人民法院，要求依法判决被告停止侵权行为，赔礼道歉，消除影响，赔偿损失费人民币100000元，承担本案诉讼费及律师代理费。
原告徐州某漆厂生产的水性漆先后获得国家有关部门的认定及众多用户的好评，取得了良好的经济效益和社会效果。被告某装饰公司违背诚实信用原则和基本商业道德，把原告所取得的荣誉作为其业绩，在网上作虚假宣传，客观上产生了截留客户的后果，属为自己谋利的不正当竞争行为，严重损害了原告的合法权益，给该厂造成了一定的经济损失和商业信誉的毁损，使其产品销售量明显降低，2002年全年销售利润比2001年减少了100000余元。
鼓楼区法院于2003年12月18日一审判决：被告徐州市某装饰公司停止虚假宣传，在搜狐网上登载（经法院审查后）向原告徐州某漆厂的赔礼道歉书；一次性赔偿原告损失费27000元、公证费、律师费等合计35000余元。被告不服提起上诉，2004年3月11日，徐州市中级法院驳回其上诉，维持原判。
某省于1998年元旦开通有线电视公共频道，该有线电视台为了提高收视率，以吸引更多的广告客户，推出了集娱乐，休闲，广告抽奖为一体的“缤纷时刻”栏目，开展“日日送奖，月月送礼”活动，每天向观众出一道简单的问题，猜对的观众通过抽奖即可获得每日送出的一台VCD或者一部摩托罗拉手机，每月还送出一个超过10万元的大奖即一套公寓。此举引起了强烈的社会反响。另外，该省还拥有多家电视台，电视台之间的竞争非常激烈，而该有线电视台开展的有奖竞猜活动的目的主要是为了招揽广告客户。
该电视台的行为违反了反不正当竞争法 为了吸引更多广告客户（即赚取更多广告利润），电视台需提高节目收视率。为此，该电视台就运用了答题抽大奖的活动来吸引观众的注意和参与行为，“推销”自己的节目。实质上是有奖销售的一种特殊形式。 作为一项创利手段，这一行为本身是可取的。若符合公认的商业道德可以起到活跃市场促进公平竞争的作用。 但是，作为一种以抽奖决定获奖者的偶然性行为，该电视台设立的周奖项奖额高达10多万元，违反了反不正当竞争法。
某家俱店某日在向消费者分发的传单上宣传道：“本店经销意大利木制家俱，豪华典雅，贵族风范。”一些比较富有的消费者认为外国造的家俱要更好些，遂纷纷购买。但家俱使用不到一年便开始变形、开裂。经工商部门调查，才知原来家俱所用木材有一小部分是意大利进口的，制造则完全是在国内，由国内厂家制造的。〔问题〕（１）家俱店的行为是一种什么性质的行为？为什么？（２）应对家俱店处以何种行政处罚？
（１）家俱店的行为是一种不正当竞争行为。《反不正当竞争法》第９条规定：“经营者不得利用广告或者其他方法，对商品的质量、制作成份、性能、用途、生产者、有效期限、产地等作引人误解的虚假宣传。”由此可见，家俱厂违反了此案规定，构成不正当竞争行为。（２）应责令家俱店停止违法行为，消除影响，可以根据情节对其处以１万元以上２０万元以下的罚款。
第十章反垄断法本章分三节,均为重点。学习本章应特别有耐心，因为本章所涉及的有关知识是我们平常很少接触、也很难理解的。有些内容只有在全章介绍完后才能理解。
第一节反垄断法一般理论一、垄断概述(一)垄断的含义垄断的语文词义是“排他性控制”和“独占”。经济学上的垄断，是指在市场交易中，一个大企业或少数几个大企业，凭借自身的经济优势或超经济势力，对相应部门产品生产和销售实行排他性控制，以牟取长期稳定超额利润的经济行为。反垄断法中的垄断概念更注重垄断之负面影响的界定。一般地说，垄断行为是行为人排除或者限制市场竞争的行为。
(二)当前我国垄断行为的表现形式及危害1.行政垄断即由政府及其所属部门滥用行政权力所实施的限制竞争行为，其与政策上所说的行政壁垒是相当的。2.行业垄断指公用企业以及其他依法具有独占地位的经营者滥用行业优势，实施的限制竞争行为。3.经济垄断指经营者在市场竞争中自发形成并实施的垄断行为。
垄断行为的危害主要表现为下列方面：(1)妨碍自由竞争的市场机制的形成和发展。(2)妨碍统一市场的形成。(3)损害了经营者和消费者的合法权益。
(三)垄断的成因1.发生市场垄断的一般原因(1)由资源的天赋特性，带来产品（服务）的独特性。(2)发明的专利权或版权，或者像可口可乐的配方那样的商业秘密。(3)赢家的垄断。(4)自然垄断。(5)强制形成垄断。
2.当前我国垄断行为的成因第一,政府与市场之间还没有形成成熟的、稳定的关系。第二,眼前利益与长远利益、局部利益与整体利益、地方利益与国家利益存在着冲突。第三,权力寻租等现象比较突出。第四,正当竞争的意识尚不成熟，市场文化尚不发达。第五,法规规章政策滞后，使企业不能享受公平的竞争基础条件，妨碍公平竞争。第六,反垄断法律不健全。
二、反垄断法概述反垄断法是禁止行为人排除或者限制市场竞争的行为的法律部门或者法律规范的总称。（一）反垄断法的基本特点1.反垄断法主要是制定法2.实体规范具有高度的原则性和抽象性3.从政治性到技术性的转变4.公共执法与私法救济并举5.反垄断执法机关由反垄断法直接设定
（二）反垄断法的基本内容一是禁止限制性协议、决议或者协同行为的内容。二是禁止滥用独占地位(支配地位)的行为。三是控制购并或者集中。企业购并是指企业通过合并、收购或者联营等方式达到垄断市场的目的。
三、我国反垄断立法（一）我国反垄断法的现状2006年6月7日国务院总理温家宝主持召开国务院常务会议，讨论并原则通过《中华人民共和国反垄断法（草案）》，2006年6月24日全国人大常委会首次审议反垄断法草案，标志反垄断法开始进入立法程序。2008,8正式实行.
本法所称垄断行为，是指排除或限制竞争，损害消费者权益，危害社会公共利益的行为。垄断行为包括：（一）经营者之间排除或者限制竞争的协议、决定或者其他协同一致的行为；（二）经营者滥用市场支配地位的行为；（三）经营者过度集中；（四）政府及其所属部门滥用行政权力、排除或限制竞争的行为。
自从1987年国务院法制局成立了反垄断法起草小组至今将近20年的时间，其出台依然面临诸多阻碍因素。这其中原因是多方面的，但主要的原因恐怕无外乎以下三条：一是国内一些靠行政权力占据市场垄断地位的企业为了自己的利益，而千方百计地阻挠反垄断法的出台；二是一些已经进入中国市场的跨国公司巨头也在其中推波助澜，靠垄断啤酒、饮料等行业获取高额利润的同时，大肆进行试图垄断中国市场的恶意并购；三是一些行政部门对自己手中所掌握的垄断行业及其高额利润不愿放手，也在一定程度上阻碍了反垄断法出台的进程。
悬念一：反垄断执法权支解还是集中目前世界主要国家设立反垄断执法机构的经验，可概括为“法定机构，法定程序，独立行使职权，严格统一执法”。虽然具体体制上有区别，但在设立专门机构负责执行反垄断法上是一致的。这些机构都具有强有力的执法手段，独立且不受其他部门的干预，并且要求执法工作人员均具有经济学和法律专业知识。反垄断执法机构如何设置，显然是关系未来反垄断法实施效果的重要因素。记者从有关方面了解到，现有反垄断法草案中仅规定了成立反垄断委员会，负责协调国务院不同部门间的反垄断合作，另由“国务院反垄断执法机关”来执行。
悬念二：特殊行业垄断行为谁来执法反垄断执法中还有一个问题需要关注，就是如何与一些特殊行业已有的反垄断法律法规衔接的问题。那么，由谁来反垄断执法呢？一种方案是由统一的反垄断执法机构来执法，优先适用行业法律中的反垄断规定；而另一种方案则是仍由这些行业的监管部门来执法。两种方案谁胜出，目前尚无定论。支持第一种方案。他认为，如果说这些自然垄断行业中的不正当竞争行为，行业监管部门也许还能监督到位的话，对于行业限制竞争行为，这些行业监管部门则很有可能难以作为、不能作为或不愿作为。
第二节限制竞争协议一、限制竞争协议的概念（一）限制竞争协议的不同称谓由于理论和立法上的称谓非常混乱，加上在我国还没有约定俗成，使用哪一个法律术语来表述以协议等方式实施的限制竞争行为，我国反垄断法对限制竞争协议的称谓与界定是一个值得研究的问题，也是在反垄断立法时必须解决的问题。但更多的人认为，相比较而言，使用“联合行为”作为此类限制竞争行为的统一法律术语比较恰当和准确。
(二)限制竞争协议的特征第一，具有复数主体。第二，限制竞争的方式是合同、协议或者其他方式。合同和协议在反垄断法上有着特殊的含义，或者被用作特殊的用途。第三，具有联合的共同目的或者其他目的。限制竞争行为的目的因其类型的不同而不同。
水平协议是指在生产或者销售过程中处于同一阶段的行为人之间的协议，或者说是指生产或者销售链条中的同一环节的经营者之间的限制竞争协议。垂直协议是指处于不同的生产经营阶段或者链条的行为人之间的限制竞争协议。处于前一阶段的行为人可以称为上游企业，处于后一阶段的行为人可以称为下游企业。水平限制竞争行为的行为人通常具有相同的目的，而垂直限制竞争行为的目的不尽相同。
二、几种主要的限制竞争协议行为（一）联合操纵市场价格行为联合操纵市场价格行为，之间共同决定本应由市场决定的价格，并以此回避价格竞争、损害其它经营者或者消费者的合法权益的行为。理解这种行为，应注意以下几点：第一，行为主体是经营者，不是行政机关。第二，行为主体须两个以上。第三，操纵价格行为包括垂直行为和水平行为。第四，损害其他经营者和消费者合法权益。
（二）串通招标投标行为1．招标投标的概念广义上的招标是指包括招标、投标、评标、开标和中标全部程序在内的招标投标方法的统称。狭义的招标专指招标人向一定的对象发出投标邀请的单方行为。2．串通招标投标行为的类型第一，投标者之间的串通投标行为。第二，招标人与投标人之间选定串通招投标行为。
第三节滥用独占地位行为一、独占地位的认定（一）独占的一般概念在反垄断法上，独占是指企业支配市场的地位，或者具有市场力量的企业的一种地位。理解独占概念应注意以下几点:第一,反垄断法有关独占规定的核心是控制独占或者支配地位，该制度涉及到多种术语。但是，这些术语的核心有两个，一是表示状态的独占即独占地位或者独占状态，二是表示行为的滥用即独占地位行为或者滥用行为。
第二,独占的经济学与法学含义是不同的。(1)经济学上的独占与寡占。在经济学上，独占和寡占分别指的是垄断市场和寡头市场。独占就是在整个市场或者产业只有一家厂商，且其生产的产品没有类似的替代品。寡占则是市场为少数厂商所控制，而且在少数厂商中有一个以上的规模大到足以联合总体市场，影响市场价格的情况。
(2)反垄断法上的独占。在反垄断法上，市场上只有一个销售商的状态固然属于独占，但独占或者独占地位的含义和范围要比经济学上的独占宽得多，而相当于上述经济学上的独占和寡占的情形，泛指企业能够将价格提高到竞争水平以上而获取利润的所有情形或者状态。第三,集体独占是独占的一种。集体独占是两个以上的企业在一致对外的关系中所具有的支配市场的地位。换言之，集体独占是指两个或者多个经济上和法律上独立的企业所共同或者集体拥有的支配地位。
（三）独占地位（市场力量、支配地位）是指企业或者企业集团将价格提高或者维持到竞争水平以上的能力。从反垄断法理论看，独占地位的确定，通常要考虑两个要素：一是市场份额。即特定企业的总产量、销售量或者生产能力在特定的相关市场中所占的比例或者百分比。一般而言，涉嫌的支配企业的市场份额越大，其行使市场力量的可能性就越大。二是进入障碍。即新进入者比现有的市场主体付出的任何较大的成本。
（三）我国现行法律对独占地位的界定我国当前滥用独占地位的行为，主要涉及《反不正当竞争法》第6条的行业垄断和第12条的经济垄断。我国现行法律对独占地位的界定并未涉及经济垄断中的独占地位；国家工商行政管理局的行政解释中，只对行业垄断中的独占地位进行了认定。即“经营者的市场准入受到法律、法规、规章或者其他合法的规范性文件的特别限制，该经营者在相关市场上独家经营或者没有充分的竞争以及用户或者消费者对其提供的商品具有较强的依赖性的经营地位”。
为什么法律要赋予公用企业或者其他经营者独占地位？是因为其行业垄断属性。产生行业垄断的行业主要包括三种情形：1.自然垄断行业；2.专营专卖行业；3.为国民经济提供基础性条件的行业。正是由于这些行业的特殊性，法律既赋予其特别的行业权利，又对其进行特别的管制。
二、滥用独占地位行为的具体行为(一)公用企业等限制竞争行为1．公用企业限制竞争行为。公用企业是指涉及公用事业的企业，包括供水、供电、供热、邮政、电讯、交通运输等行业的经营者。公用企业有以下特征：第一，公用企业是通过网络或者其他关键设施提供公共服务。网络提供传统公共服务是公用企业与其他企业区别开来的本质特征。这种属性基本上可以归结为自然垄断性。
自然垄断，就是一个企业能够以低于两个或者更多的企业的成本向整个市场供给一种物品或者劳务而产生的垄断。自然垄断行业具有下列特点：(1)独占性，即一般是独家经营更有效率；(2)公益性，即一般为社会公众提供基本服务，涉及到社会公共利益；(3)不可选择性；(4)国有国营的情况较多。
第二，公用企业是国家特殊管制的企业。第三，公用企业包括从事公用事业的企业和事业单位。第四，公用企业必须是具有独占地位的经营者。2．其他依法具有独占地位的经营者。第一，必须是公用企业以外的独占经营者。第二，独占地位必须是依法取得。“依法”中的“法”显然是广义上的法，不是狭义上的法律。包括法律、法规、规章或者其他与法律、法规不相抵触的法律规范性文件。
１９９７年９月７日，某市自来水公司在市电视台连续一个星期发布公告，公告内容是：“鉴于广大市民家庭所用水龙头系购于不同厂家，而大部分厂家生产的水龙头有轻微漏水现象，水表对此种漏水现象不能察觉，致使自来水公司损失颇多。因此，自本公告发布之日起，市民安装或更换水龙头必须购买自来水公司所推荐的本市盘龙家用器具生产有限公司生产的滋润牌系列水龙头，否则责任由市民自负。”市工商局调查中发现，所谓“轻微漏水现象”并不存在。〔问题〕（１）某市自来水公司的行为在性质上属于什么行为？为什么？（２）此案应如何处理？
（１）市自来水公司利用自己公用企业地位的特权，限定自来水用户购买其指定的水龙头，属于不正当竞争行为。（２）根据《反不正当竞争法》的规定，可以责令自来水公司停止通知所要求的行为，认定其通知无效，并对其处以５万元以上２０万元以下的罚款。
（二）低价倾销行为又称低于成本价销售行为，是指经营者在依法降价处理商品之外，为排挤竞争对手或独占市场，以低于成本的价格倾销商品，扰乱正常的生产经营秩序，损害国家利益或者其他经营者合法权益的行为。理解低价倾销行为，应注意以下两个问题：第一，行为人应为具有市场支配地位的经营者。第二，低于成本，是指经营者低于其所经营商品的合理的个别成本。
（三）搭售行为搭售是指经营者利用其在经济和技术等方面的优势地位，在销售某种产品时强迫交易相对人购买其不需要、不愿购买的商品，或者接受其他不合理的条件。搭售本身需要以“违背购买者的意愿”为条件。搭售的具体形式主要是搭售商品和在销售商品时附加不合理条件。
（四）价格歧视行为是指提供相同商品、服务或者进行投标，对具有同等条件的其他经营者或者投标人实行价格歧视或者歧视待遇的行为。价格歧视行为的危害性在于将同样的经营者置于不平等的市场竞争地位，从而破坏竞争机制。在反垄断法上，价格歧视行为被作为具有市场支配地位的经营者滥用市场支配地位行为的一种形式。
第十一章产品质量法本章分三节重点介绍1.产品质量法、产品的概念2.产品质量责任
第一节产品质量法概述一、产品质量法的概念产品质量法是调整产品在生产、流通和消费领域因质量问题而产生的社会关系的法律规范的总称。产品质量法调整的社会关系包括两个方面：一是产品质量监督管理关系。即国家为提高产品质量，在确定产品质量监督管理体制和产品标准的过程中发生的经济关系；二是产品质量责任关系。即因产品质量而引起的产品生产者、经营者与消费者之间的责任关系。
二、产品的概念产品质量法中所讲的产品，是指经过加工、制作、用于销售的产品。1.虽经过加工、制作，但不用于销售的产品以及天然物品不包括在内。2.我国的产品质量法也将建筑工程排除在“产品”之外。
第二节产品质量的监督管理一、产品质量监督管理机构统一管理、分工负责。二、产品质量监督管理制度(一)产品质量检验制度(p347)(二)标准化管理制度(p346)1．产品质量标准的制定2．产品质量标准的实施和监督3．企业质量体系认证制度4．产品质量认证制度5．产品质量的监督检查制度6．产品质量的监督制度
第三节生产者、销售者的产品质量和责任一、产品质量义务产品质量义务是要求生产者和销售者为保证产品质量，必须依法对其生产和经营行为的约束，表现为法律准许为一定行为或者不为一定行为。(一)生产者的产品质量义务(P349)1．保证产品质量的义务2．依法表示产品的义务3．依法生产产品的义务(二)销售者的产品质量义务
二、产品质量责任(一)概念产品质量责任是指由于产品质量不合格而造成他人人身、财产损害，产品的生产者和销售者应当承担的赔偿责任。(二)产品责任的归责原则产品责任的归责原则是确立产品生产者、销售者承担对消费者损害赔偿责任的根据和标准。产品责任的归责原则经历了从过错原则到过错推定原则的发展过程。
过错推定原则是指若原告能证明其所受的损害是由被告引起的，而被告不能证明自己没有过错，法律就推定被告有过错并应负民事责任。按照这一原则，生产者和销售者的过错是其承担责任的前提，但是过错存在的证明责任由生产者和销售者承担，若其不能证明自己无过错，就推定其有过错，从而必须承担损害赔偿责任。
过错推定原则的例外生产者能够证明有下列情形之一的，不承担赔偿责任：①未将产品投入流通的；②产品投入流通时，引起损害的缺陷尚不存在的；③将产品投入流通时的科学技术水平尚不能发现缺陷的存在。
(三)产品质量责任的构成要件1．损害事实2．过错。过错是支配行为人从事在法律和道德上应受非难行为的故意和过失的状态。依据过错推定原则，受害人无须对生产者和销售者的过错举证，只要确定因果关系存在，而生产者和销售者无法举出反证证明自己无过错即要承担产品责任。反证主要有：①不可抗力。②受害人的过错。③法律规定的其他情形。3．因果关系产品缺陷是造成消费者人身、财产损害的原因，消费者的损害是产品缺陷的结果。
陈树清退休在家，为了休闲于2004年2月7日到自由市场花费230元购买了一把秋千椅回家，2004年3月19日中饭后，陈树青带着孙女坐在秋千椅上自然摇动，突然其中一根支撑的木料断裂，陈树青摔在地上致使右手骨折，经医院治疗共花去医药费1100元。陈树青治愈后立即去自由市场找销售人，但发现销售人已不在原处，一时无法找到，后发现秋千椅上刻着鸿达木竹制品厂生产的字样，通过打听在城郊找到了该厂，陈树青即要求该厂承担其一切损失，而厂方认为陈树青应先向销售者索赔，协商无果的情况下，陈树青便向法院提起民事诉讼，对被告鸿达木竹制品厂提出以下诉讼请求：1、要求被告赔偿秋千椅的损失230元；2、要求被告赔偿医药费1100元。
鸿达木竹制品厂对陈树青购椅的损失和所花的医药费均应赔偿。理由是根据《中华人民共和国产品质量法》第四十三条规定“因产品存在缺陷造成人身、他人财产损害的，受害人可以向产品的生产者要求赔偿，也可向产品的销售商要求赔偿。”同时第二十六条规定“生产者应当对其生产的产品质量负责。”因此，鸿达木竹制品厂作为生产厂家应对陈树青的人身损害及秋千椅的损失均应承担赔偿责任，如果该产品质量缺陷属于销售者责任的，该厂有权向销售者再追偿。
原告陈梅金、林德鑫因与被告日本三菱汽车工业株式会社（以下简称三菱公司）发生损害赔偿纠纷，向三菱公司驻中华人民共和国北京办事处所在地的北京市朝阳区人民法院提起诉讼。 原告诉称：原告的亲属林志圻在乘坐被告生产的日本三菱吉普车时，因前挡风玻璃在行驶途中突然爆裂而被震伤致猝死。我国法律规定，生产者应当对其生产的产品负责，经营者庆当保证其提供的商品或者服务符合保障人身、财产安全的要求。据此请求判令被告对林志圻之死承担责任，给原告赔偿丧葬费、误工费、差旅费、鉴定费、抚恤金、教育费、生活补助费等共计人民币50万元。
被告辩称：经生产厂家两次鉴定和中华人民共和国国家建材局安全玻璃质量监督检验中心（以下简称国家质检中心）的分析测试，都认为事故车的挡风玻璃是在受到较大外力冲击的情况下爆破的。无论是《中华人民共和国产品质量法》第二十九条第一款，还是《中华人民共和国消费者权益保护法》第三十五条第二款都规定，产品生产者对消费者承担赔偿责任，要同时具备两个严格的前提条件：第一，必须是产品存在缺陷；第二，必须是因产品存在的缺陷造成人身或财产损害。事实已经证明，发生事故的车辆不存在产品质量问题，也就是说不存在产品缺陷，因此谈不上因产品缺陷造成损害。原告的诉讼请求没有事实根据和法律依据，应当驳回。
产品质量法第三十二条规定：“因产品存在缺陷造成受害人人身伤害的，侵害人应当赔偿医疗费、因误工减少的收入、残废者生活补助费等费用；造成受害人死亡的，并应当支付丧葬费、抚恤费、死者生产抚养的人必要的生活费等费用。”“因产品存在缺陷造成受害人财产损失的，侵害人应当恢复原状或者折价赔偿。受害人因此遭受其他重大损失的，分割人应当赔偿损失。”上诉人陈梅金、林德鑫主张由被上诉人三菱公司赔偿丧葬费、抚恤金、死者生前抚养人所必需的生活费、受教育费、误工费、差旅费、鉴定费等各项费用共计人民币50万元，为此提交了相关的各种费用凭证。在三菱公司必须承担举证不能责任的情况下，对陈梅金、林德鑫的主张应予支持。
原告周芷晴的法定代理人周海球诉称，1998年5月15日，我亲戚为庆贺我岳父乔迁新居，在我岳父家设宴招待亲戚朋友，并在小卖店购买了两箱被告生产的珠江啤酒放在我岳父家。当日下午2点30分左右，放在客厅饭桌底下的一啤酒瓶发生自爆，我女儿（即原告）当时距爆炸的啤酒瓶一米左右，啤酒瓶的玻璃碎片打在我女儿的左眼后立即流血不止。后我女儿被送往医院住院治疗，同年7月7日出院，共住院52天，被诊断左眼已完全失明，用去医疗费用共26373元，该医疗费已由被告支付了。我女儿出院后，需继续治疗，总共用去有关费用共2220.24元。
我女儿被被告的啤酒瓶自爆的玻璃碎片炸伤左眼，完全因被告的产品质量问题造成的。我不同意司法部司法鉴定科学技术研究所的鉴定结论。现要求被告赔偿治疗费、护理费、营养费、交通费、残疾生活自助具费等共5万元，今后治疗费15万元，残疾者生活补助费15万元，精神损害赔偿金15万元，并承担本案的全部诉讼费用。 被告广州市珠江啤酒集团公司辩称，我公司生产的啤酒是具有国际先进水平的，质量是绝对可靠的，原告说啤酒瓶爆炸是自爆，是质量问题，是无事实根据的，原告的诉讼请求事项不明确，没有相应的证据证实。我公司对司法部司法鉴定科学技术研究所的鉴定结论无异议，不同意原告的诉讼请求。
法院认为，原告家人在家里摆设酒宴时，将两瓶啤酒单独放置在客厅饭桌底下，没有注意到原告是未成年人，在玩耍时容易碰撞啤酒瓶，也没有设置防止碰撞啤酒瓶的措施，当原告在客厅玩耍时，啤酒瓶发生爆炸并炸伤原告左眼。经有关部门鉴定，啤酒瓶的爆炸是由外力作用所形成的。现原告认为被告的啤酒瓶爆炸是自爆，要求被告赔偿损失，鉴于啤酒瓶的爆炸与被告之间无因果关系，故原告的请求无事实和法律依据，本院不予支持。综上所述，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款之规定，判决如下： 驳回周芷晴的诉讼请求。 本案受理费50元，鉴定费1200元由周海球负担。
第十二章消费者权益保护法本章分三节重点介绍1.消费者的概念2.消费者基本权利3.消费者权益保护体系
第一节消费者权益保护法概述一、消费者与消费者权益消费者权益保护法中的消费者是特指为生活需要而购买、使用商品或者接受服务的公民个体。消费者权益是指以改变经营者与消费者不平等地位为目的而由处于弱势一方的消费者享有的基本权利以及由此获得的利益。消费者权益的核心是消费者权利。
二、消费者权益保护法的概念和特征消费者权益保护法是调整国家保护消费者权益的过程中产生的社会关系的法律规范的总称。特征：第一，适用范围的普遍性。第二，消费者法律保护的综合性。第三，对消费者的特别保护性。
第二节消费者基本权利一、安全权二、知情权三、选择权四、公平交易权五、求偿权六、获得知识权七、人格尊严权八、结社权九、监督权
安全权包括人身安全权和财产安全权两个方面。这是消费者最主要的权利。为确保商品和服务的安全，国家和各级政府及有关部门必须制定严格的卫生和安全标准，加强对商品和服务卫生安全的检查，严禁出售有害、有毒物品，对于产品使用的安全事项和禁忌等应在说明书上做出明确的说明。
即在购买商品和服务时，消费者有权提出询问，了解商品和服务的情况。现在的生产是社会化大生产，它提供商品和服务的方法、方式及商品、服务本身的复杂程度都较以前大为提高，尤其是与日常生活密切相关的家电电器一类产品，普通消费者对其构造、性能、使用方法等，往往缺乏了解。因此，若要准确无误地使用这类商品，而又免于受害，消费者就必须清楚地了解商品和服务。商品和服务的提供者必须同时提供有关的说明书，允许消费者进行观察、检查，并实事求是地回答消费者所提出的问题。
消费者享有自主选择商品或者服务的权利。它包括以下几方面的内容：1）有权自主选择提供商品或服务的经营者；2）有权自主选择商品品种或服务方式；3）有权自主决定购买或不购买任何一种商品，接受或不接受任何一项服务；4）在自主选择商品或服务时，有权进行比较、鉴别和挑选。
一方面是消费者有权获得质量保障、价格合理、计量正确等公平交易条件。公平交易最主要的就是等价交换，即价值与价格要基本一致。公平交易也包括计量正确，即不能短斤少两。另一方面是消费者有权拒绝经营者的强制交易行为。
消费者无论是购买商品还是购买服务，都有受损害后依法获得赔偿的权利，有关部门则应按照有关法规赔偿消费者的损失。《民法通则》第122条规定：“因产品质量不合格造成他人财产、人身损害的，产品制造者、销售者应依法承担民事责任。”
市场交易中平等原则本身就内含着尊重人格的意思。作为市场主体，既然交易机会平等，也就没有身分地位的高低贵贱之分。而作为消费者，就应该享有被尊重的权利。同时，我国又是一个民族国家，各民族由于历史的、地域等原因，风俗习惯各不相同，也应该受到尊重。这一方面是尊重了消费者的权利，另一方面也有利于民族团结。
消费者享有对商品和服务以及保护消费者权益工作进行监督的权利。有权根据国家的政策规定采取各种方式方法监督商品和服务的价格、质量、计量、侵权行为等。价格和质量是消费者在日常购买中最为关习的问题，也是最为敏感的问题。价格和质量问题直接关系到消费者所获效用的大小和消费水平的高低，因此，消费者必须对消费品的价格和质量有监督权。《价格法》规定了价格听证会制度，其中第25条规定：“消费者、经营者可以对政府指导价、政府定价提出调整建议”。这就在法律上保证了消费者监督权的实施。消费者还有权监督有关部门保护消费者权益的工作情况，有向有关机构提出批评、建议或进行检举、控告的权利。监督权对维护消费者的合法权益有重要的作用。
经营者的义务(一)保证商品质量的义务(二)保证消费场所安全的义务(三)合法经营的义务(四)履行承诺的义务
第三节消费者权益保护体系一、消费者权益保护机构二、消费者权益争议的解决(一)消费者权益争议的解决方式(二)经营者损害赔偿责任的承担三、侵犯消费者权益的法律责任
1984年12月26日，经国务院批准，中国消费者协会正式成立。（1983年，国际消联确定每年的3月15日为“国际消费者权益日”）。消费者协会的主要工作概括起来有五项；1）向消费者提供消费信息和咨询服务；2）参与对商品和服务的监督、检查；3）受理消费者投诉，并对投诉事项进行调查、调解；4）提请鉴定部门鉴定；5）支持受损害的消费者提起诉讼。
消费者权益受到损害后解决争议的途径:和解—调解—申诉—仲裁—诉讼
陆某到某商场开设的超市购物。超市允许顾客随身携带皮包，但在超市入口处有一醒目的告示："本超市保留检查带进超市的皮包、手袋的权利。"当陆某买完商品准备起出超市时，保安人员声称怀疑其拿了其他商品，并指着告示说，陆某进入超市就等于同意这一约定。保安人员强行检查了陆某的皮包，但并未发现有盗窃物。陆某认为商场侵犯了他的名誉权，诉至法院。
对公民进行搜查的权力依法只能由国家特殊机关享有，商场没有搜查权，商场的"告示"没有任何法律依据。因此，超市的"告示"无法律约束力，陆某无义务遵守告示内容。
今年1月3日，刘某住宅电话线路突因通讯故障而中断，不能通话。刘某遂于1月12日向邮电局申告请求及时修复，一连数日均无结果。刘某后寻得邮电局维修班电话，多次打电话要求维修班检修，回复是忙不过来。刘某一家只能外出打公用电话，实感不便。在电话中线中断30天后，刘某起诉至法院，要求邮电局立即维修电话线路，并赔偿其财产和精神损失。
用户电话因邮局原因造成阻断通话，阻断时间连续3天以上不足15天的，免收半个月的基本月租费；超过15天的免收一个月的基本月租费；一个月以上的依此类推。
近几个月来，石先生对自家的住宅电话费居高不下感到十分不解，于是便向电信部门查询。电信部门出具了长途电话明细清单。石某要求查看区内通话明细清单，却遭拒绝，理由是市话收费采用的是复式计次法，即电脑只记录通话次数，而不记录主叫号码、被叫号码和通话时间，因此，即使石某对自家的市话通话费存在怀疑，也无法一一核对，只能大概的估计。所以，电信部门只向石某提供了区内通话费的总数和通话时间的总数。对此，石某大为不解：电信部门在市话收费中不向消费者出具明细清单是否合法?
1989年2月20日，赵某在本市某商场购买由A厂生产的冰箱一台，同年同月24日又购得一部B公司生产的多功能电源保护器，次日，原告在家中安装好冰箱和电源保护器。半个月后，一日赵下班回家发现，因冰箱电路出现故障，高温下导致冰箱起火，烧毁部分家具及用品，因发现及时 ，幸未发生重大火灾。为此，越向法院起诉，状告某商场、A冰箱厂和B公司，要求维护消费者权益，赔偿损失，由三个单位负连带责任。某商场辨称，该冰箱是本商场销售的商品，赔偿责任应由产品的制造者承担，销售者不应承担责任。
A冰箱厂辨称，本厂生产的产品均符合国家标准，以往从未发生过此种情况，无证据证生产者有过错，无法认定生产者应承担责任。B公司 的电源保护器失灵可能是事故的主要原因。B公司辨称，赵某违反有关安装说明的要求，违章安装，无视说明书的警示说明 ，导致电源器失效酿成事故，冰箱电源线路有问题使冰箱起火是根本原因。法院在调查过程中，经技术监督局对A厂的冰箱和B公司的电源保护器进行质量鉴定，认定：（1）该品牌和型号的电冰箱线路连接上存在某些 缺陷，一般情况下不会出故障，在特定的情况下会适中产生高温；（2）电源保护器已经被烧毁无法鉴定，但对同样商品检测，没有发现质量问题；（3）原先赵在安装电源保护器与冰箱时，未按说明书正确安装，使保护器无法发挥正常作用，导致冰箱等物品被烧毁。
1、依照《消费者权益保护法》的规定，销售者可以先行进行赔偿。但销售者无过错，不承担最后的赔偿责任，如先行赔偿，可向生产者追偿。2、消费者赵的财产损害，主要因生产者A厂的冰箱有缺陷所致，生产者要承担产品责任。何况依《产品质量法》的要求，不论生产者有无过错，都适用“严格责任原则”3、知道保护器的B公司所生产的产品不存在缺陷，赵的财产损害与保护器失效无关，因此不承担责任。4、消费者赵因安装保护器不当，也有一定的过错。但依照“严格责任原则”，电冰箱电源线路有缺陷是损害发生的根本原因，所以不因赵的过错而免去冰箱生产者的赔偿责任。但可以酌情减轻赔偿的责任。
第九章证券法第一节证券法概述一、证券的概念与种类（一）证券是一种要式的、可流通的财产权利凭证。证券是在特别的专用纸单上，借助于文字或图形，表彰特定民事权利的书据。各种车船票、发货票、提货单、仓单、存款证明等。（二）证券的种类：(p190)
二、证券法的概念与调整范围（一）证券法，是调整有关证券的发行、交易中的权利和义务关系及相关法律责任的法律规范。（二）证券法的调整范围：证券的发行、交易中的有关权利义务关系以及法律责任，也包括有关证券发行人、交易人和管理机构的法律地位及其职权等。（三）证券法调整的证券范围：在民法学上证券的研究以有价证券为限1、大陆法系之规定，日本、台湾和韩国证券交易法的外延作了范围限定。2、美国证券法的外延具有模糊性。。3、在我国证券法上的证券：根据证券法第2条的规定，股票、公司债券和国务院依法认定的其他证券的发行和交易适用本法。（四）证券法的性质证券法是私法，包括民事主体之财产拥有和交易关系，但有许多公法化特征，强行法占有主导地位，以强行法规范来保护投资者的利益，意思自治受到了公共利益的限制。所以证券法带有社会法的特征。
三、证券法的基本原则(一)公开、公平和公正原则。1公平原则。2、公正之精神表现为对立法者、司法者、管理者权利的赋予与约束，表现为社会对市场行为的评价，即市场行为的社会公正性。公正是对权力的限制。3、公开原则是核心原则，其主要是信息披露，证券法对发行人、中介机构都应当承担信息披露义务，证券法对于证券发行人采取严格责任，要求其对所披露的信息具有真实性、完整性和准确性的义务。
（二）发行、交易自由原则。（三）发行、交易有偿原则，证券法律行为必须是有偿行为，不能是无偿的（四）诚实信用原则（五）集中统一监管和自律原则。分业经营原则。证券业与银行业、信托业和保险业分业经营和管理。
证券的发行和上市一、证券的发行和上市的概念（一）证券的发行，是指证券的发行人按照法定的条件和程序向社会公众出售证券并由购买者购买证券的法律行为。（二）证券的上市。是指证券发行人在其证券依法发行后，按照法定程序将其证券在证券交易所进行交易的法律行为。证券的上市实际上是上市公司获得的一种上市资格的法律行为，而发行人实际上并不参与证券的买卖。证券上市涉及两个法律关系。（1）一是证券发行人与证券交易所之间的上市契约关系。（2）证券持有者与证券投资者之间的证券买卖关系
二、证券的发行和上市的原则（一）证券的发行原则1、证券发行的三公原则。公司法的第130条也对三公原则作出了规定，“股份的发行，实行公开、公平、公正的原则，必须同股同权，同股同利。”“同次发行的股票，每股的发行条件和价格应当相同。任何单位或者个人所认购的股份，每股应当支付相同价额。”2、实质管理原则，即证券发行的核准与审批制度。
（二）证券交易的原则1、证券交易的三公原则2、公平、自愿、有偿和诚实信用原则。比如证券法第22条规定，证券的发行人有权自主选择承销的证券公司，这就是自由原则的体现。
三、证券发行与上市的条件、程序与方式（一）证券发行的条件1、证券发行的条件在我国是由公司法规定的。(p200)
2、我国证券发行的核准与审批。（1）股票的发行由国务院证券监管机构的发行审核委员会进行审核。我国已经取消了证券发行的额度管理，只需要由专家以投票的方式对该股票的发行申请进行表决，提出审核意见。公司发行债券应当由国家发展计划委员会进行审批，其审批和核准程序应当公开。（2）发行申请人应当向核准和审批机构报送发行申请文件。（3）发行审核委员会要公正对待所有的发行申请人。有利害关系的要回避，不得接受任何馈赠和私下接触，以及不得持有发行的股票或者债券。（4）公告公开发行募集文件和置备于指定场所供公众查阅，但在依法公开前任何人不得公开和泄露该信息，发行人也不能公开。
2、证券的承销——证券只能由依法设立的有承销资格的证券经营机构进行向社会公开销售，而不能由发行自己进行销售，也就是不能进行私募。（1）证券代销：是指证券公司代发行人发售证券，在承销期结束时，将未出售的证券全部退还给发行人的承销方式。这实际上是一种代理关系。（2）证券包销：是指证券公司将发行人的证券按照协议全部购入或者在承销期结束时将售后剩余证券自行购入的承销方式。这实际上包括买卖合同关系和代理关系。
五、信息公开制度（一）信息公开制度是指在证券的发行和上市交易过程中，将与证券的发行和影响证券交易价格的重要信息进行公开的法律制度。信息披露的经济理论基础由于信息是影响市场价格变动的关键因素，使其成为一种资源，并且具有稀缺性，同时信息又具有不确定性，因为不同的投资者对同一信息的判断以及所作出的决策是不一样的。2、法学理论基础。公开是证券法所特有的原则，是指包括信息公开和监管公开，其核心是要求实现市场信息的公开化。
（二）信息公开的基本要求：1、真实性原则，对信息真实性的判断标准应以不同的信息性质而区分。（1）描述性信息，是上市公司经营中的既存事实，正如购买商品需要了解商品的货色一样。对公司的总资产、负债、税后利润、主营业务收入、主营业成本。（2）评价性信息，是对既存事实的性质、结果或者影响的分析和价值判断，判断的标准是看其是否在既存事实得出合理的判断。（3）预测性信息是指上市公司对自身经营状况的未来预测信息。准确性原则。是指上市公司所公开的信息必须明确表明其含义，不得使用含糊不清的语言使公众产生误解。
3完整性原则。一半的真言无异于是谎言，信息发布者应当对对自己有利和不利的信息均应当予以发布。所以上市公司发布的信息应有质和量的标准，即“质”上保证对证券价格有影响的重大信息，量上必须使投资者有足够的投资判断依据。我国证券法第59条规定：“不得有重大遗漏”。4及时性原则。是指上市公司必须在合理的时间内尽可能迅速的公开信息不得迟延。
（三）违反信息公开的法律责任。我国证券法比较重视行政责任，而对民事责任重视则不够。我国证券法第63条规定了违反信息公开制度的法律责任：“发行人、承销的证券公司公告招股说明书、公司债券募集办法、财务会计报告、上市报告文件、年度报告、中期报告、临时报告、存在虚假记载，误导性陈述或者有重大遗漏，致使投资者在证券交易中遭受损失的，发行人、承销的证券公司承担赔偿责任，发行人、承销的证券公司的负有责任的董事、监事、经理应当承担连带赔偿责任。”学者一般认为信息披露义务是法定义务，而不是合同义务。
证券交易一、证券交易的概念和特征（一）证券交易：证券权利人所进行的证券权利转让和担保的法律行为，包括买卖、继承、赠与、质押和借贷等几个方面。(二)证券交易的特征1交易主体与证券拥有者的分离2交易场所的特定性3交易价格形成的特定性
证券交易的基本规则1、现货交易和禁止信用交易。证券法第36条禁止保证金交易，即证券公司不得向客户融资或者融券。2、禁止交易主体，证券监管和营业机构工作人员，中介机构和人员禁止持有上市公司股票规则，后者不能上市公司股票。证券交易所、证券公司、证券登记结算机构、证监会的工作人员在其任职期间或者法定期间，不得自己直接或者化名、以他人名义持有上市公司股票。为股票发行出具审计报告、资产评估报告或者法律意见书的机构和人员，在承销期间和期满的6个月内不能买卖该种股票。3、集中竞价规则：时间优先和价格优先。4、对机构投资者的特别控制规则。因为机构投资者的投资力量比较强大，而且还和国有资产的流失联系在一起。禁止法人以个人名义开立帐户买卖证券，禁止国有企业和国有控股企业炒做上市公司的股票，禁止银行资金违规进入股市（证券公司不能从银行贷款进行证券交易）。5当日买入的证券，不得在当日再行卖出。
禁止交易行为操纵市场行为。是指某个组织或者个人或者一系列的共同行动人，违背证券交易市场的自由交易规则，人为干预交易价格，以获取利益或者减少损失的行为。2、内幕交易，又称知情者交易，指上市公司的高级管理人员或者主要股东、证券市场的内部人员，获取未公开信息，进行有价证券的交易，或者泄露信息、向他人披露该信息，使得该信息被利用进行证券交易。3、禁止欺诈客户行为。证券法第66条
上市公司的收购上市公司收购的概念1、上市公司收购是通过购买一家上市公司的股份以获得该公司控制权的法律行为。公司收购概念最早导源于英国普通法上的“takeover”和acquisition在美国法上被称作“tenderoffer”。
上市公司收购的法律原则1、信息公开原则。中国证监会发布了《信息披露细则》，在细则中对收购人发出的收购公告书作了较为明确的规定，证券法规定了持股变动报告书，证券法第79条规定的比例为5%，在第81条规定的收购要约发出上市公司报告书。2、股东平等待遇原则。所有的股东都受到平等的待遇。（1）收购要约人必须向除与一致行动人以外的其他所有目标公司的股东发出收购要约。
（2）进行部分收购时，当受要约人承诺售出的股票数量超过收购人计划购买的数量时，收购要约人必须按比例从所有承诺人购买。这是在部分收购情况的规定。中国证券法没有规定。（3）收购要约人必须向所有受要约人支付相同的对价，必须向全体股东以同样的形式和价格收购。比如不能对一部分受要约人支付货币，另外一部分支付证券，收购要约人不能与特定的受要约人签订或达成附属协议。3、目标公司经营者忠实于股东利益原则。这在我国公司法上没有规定董事的义务。4、维护公共利益的原则。
上市公司的法律后果1、上市公司临时停牌。在上市公司收购过程中，一旦收购人作出收购上市公司的公告，证券监管部门或者证券交易所可以决定目标公司的股票临时停牌。由于收购是大规模交易，有可能导致股票价格的暴涨。2、收购人持有目标公司股票转让的限制。为了防止收购人利用收购机会操纵股市，损害投资者的合法权益，在上市公司收购中，收购人对所持有的被收购公司的股票，在收购行为发生后的一定期限内不得转让。证券法第91条规定的不但饿转让的时间为6个月。
3、上市公司收购的报告与公告。证券法第93条即对此作出明确的规定。4、目标公司所发行的股票在证券交易所停止交易，证券法第86条规定了退市。5、目标公司组织的变更。如果股份有限公司的股东人数不足5人以上，将变更为有限公司，如果是喜欢艘式合并，被收购公司将解散。证券法第87条规定了企业变更的情况。收购人获得100%股权后，在不承认一公司的国家，公司解散。
证券交易法律责任（一）我国证券法重刑事和行政责任，轻民事责任。重秩序的维护，而忽略权利的保护。（二）民事责任之追究比刑事和行政责任追究的理论和实践难度都要大。因为在民事诉讼中举证的主体是当事人，而不向监管机构和侦查机关那样有比较强的举证能力。而且在民事诉讼确定受害人也比较困难。
1998年11月至2001年1月间，吕新建与朱焕良（均另行处理）合谋操纵深圳康达尔（集团）股份有限公司的流通股（股票名称为康达尔，股票代码为0048?熞韵录虺莆?0048股票），双方签定了合作协议，并按约定比例共同持有0048股票。在吕新建指使下，被告人丁福根、董沛霖、何宁一、李芸、边军勇等人，在北京、上海、浙江等20余个省、自治区、直辖市，以单位或个人名义先后在120余家证券营业部开设股东帐户1500余个，并通过相关证券营业部等机构，以委托理财等方式向出资单位或个人融资人民币50余亿元。吕新建利用其在海南成立的海南燕园投资管理有限公司等几家公司大量收购深圳康达尔股份有限公司法人股，并控制了该公司董事会。
后吕新建将深圳康达尔股份有限公司更名为深圳市中科创业投资股份有限公司，股票名称为“中科创业”，并通过发布开发高科技产品及企业重组等“利好”消息方式影响0048股票的交易价格。在操纵0048股票的过程中，丁福根、庞博根据吕新建的指令，在与朱焕良商定了0048股票交易的时间、价位、数量后，亲自或指令他人交易0048股票。丁福根、庞博、何宁一、李芸、边军勇等人利用开设的多个证券交易帐户和股东帐户，集中资金优势、持股优势，联合、连续对0048股票进行不转移所有权的自买自卖等操纵活动。吕新建一方最高持有或控制0048股票达5600余万股，占0048股票流通股总量的55.36％，严重影响0048股票交易价格和交易量。
董沛霖在担任上海华亚实业发展公司法定代表人期间，明知吕新建意图操纵0048股票，仍与其所在公司总经理李芸及杭州华亚实业公司法定代表人何宁一商定，通过帮助吕新建融资为各自所在公司获取利益，共为吕新建融资人民币7.7亿余元。边军勇在明知吕新建意图操纵0048股票的情况下，按照吕新建的指令融资人民币1.5亿余元，并按照丁福根、庞博的指令购买或转托管0048股票。
北京市第二中级人民法院认为，被告人丁福根、庞博、边军勇为获取不正当利益，被告单位上海华亚实业发展公司原法定代表人董沛霖、原总经理李芸为使该单位获取不正当利益，被告人何宁一为使所在单位获取不正当利益，明知吕新建等人意图操纵0048股票价格。仍采取多种方式帮助吕新建融资，并按照吕新建的指令指使他人或直接参与操纵0048股票价格，严重影响了0048股票的交易价格和交易量，侵害了国家对证券交易的管理制度和投资者的合法权益，情节严重，其行为均已构成操纵证券交易价格罪，依法应予惩处。被告人董沛霖、何宁一、李芸系所在单位直接负责的主管人员，依法应承担相应的刑事责任，
北京市第二中级人民法院对深圳市中科创业投资股份有限公司（简称“中科创业”）操纵证券交易价格案一审公开宣判，以操纵证券交易价格罪判处上海华亚实业发展公司罚金人民币2300万元；以操纵证券交易价格罪分别判处丁福根、董沛霖、何宁一、李芸、边军勇、庞博等6名被告人4年至2年零2个月有期徒刑，并对丁福根、边军勇、庞博分别判处罚金50万元至10万元。
原告：金岩成，男，61岁，住上海市建德路。被告：中行吉林信托投资公司上海证券业务部。住所地：上海市中华路542号。原告金岩成在被告中行吉林信托投资公司上海证券业务部（以下简称吉信证券部）处开立有资金帐户买卖股票。1994年8月29日，双方签订了指定交易协议书，约定：被告接受原告的指定交易申请，指定交易席位号码为13095；在履行清算交割义务后，原告有权撤销或者变更交易地点的登记手续；在指定交易期间，如发生违约纠纷而导致对方损失，由责任方承担责任。
同年9月26日，原告向被告提出撤销指定，被告接受了原告的申请。9月29日上午10时，原告在农行广东信托投资公司上海证券部委托卖出2000股隧道股份，卖出单价每股20.60元（开盘价每股20.80元）；卖出8900股凌桥股份，卖出单价每股24.50元（开盘价24.64元），均未成交。原告随即至被告处询问，得知其股票帐号仍为被告锁定，原告再次要求被告撤销指定，被告表示接受。9月30日上午10时，原告再次委托农行广东信托投资公司上海证券业务部卖出4000股隧道股份，卖出价每股19.28元；凌桥股份8900股，卖出价每股22.40元，但仍未能成交。原告到上海证券交易所查询后，得知其股票帐号仍为被告锁定，原告遂至被告处交涉，并在被告处委托卖出100股城乡股份，随即成交。原告再次要求撤销指定。至第二个交易日即10月5日，原告的指定交易才被撤销。10月5日收盘价凌桥股份每股18.90元，隧道股份每股17.40元，城乡股份每股6.38元。
原告向上海市南市区人民法院提起诉讼，称：被告接受其撤销指定后，本人在他处委托卖出8900股凌桥、4000股隧道、300股城乡股份，均未成交，经查询得知是被告仍锁定我的股票帐号。经两次要求撤销指定，被告才于10月5日撤销指定。由于被告未及时撤销指定，造成上述股票9月29日至10月5日因股价下跌的差价损失65325元，要求被告赔偿并承担此款的利息损失。被告吉信证券部答辩称：1994年9月26日，原告向我部提出撤销指定后，我部即予办理。9月29日，原告来询问为何未办妥撤销事宜，我部再次发出指令撤销，并提醒原告，如要抛售股票，可在我部委托卖出。但原告看好大势未抛售。次日，原告又来我部称指定仍未撤销，我部再次为原告办理了撤销指定，并接受原告委托卖出100股城乡股份。但原告看好行情会上涨，未卖出其他股票。由此造成的股价落差的损失，应由原告自负。我部根据原告的要求，几次撤销指定未成，是证交所电脑的原因。我部并未违约，故不承担责任。
南市区人民法院认为：原、被告双方订立的指定交易协议书依法成立。原告向被告提出撤销指定，被告虽然接受，但实际上未能及时撤销指定，显属过错。被告辩称系其他原因未能撤成，因未能提供证据，不予采信。因此，被告应赔偿原告受到的损失。原告知道被告未能撤销指定，于9月29日、30日到被告处交涉时，如确有卖出股票的意愿，仍有机会在被告处抛售所持股票，但原告未予抛售以减少损失，故原告在9月30日以后的损失应自负。另原告所持300股城乡股份并未委托卖出，原告对该股票损失的赔偿请求，不予支持。依据《中华人民共和国民法通则》第一百零六条第二款的规定，该院于1995年3月28日判决如下：一、被告吉信证券部应在本判决生效之日起十日内赔偿原告43516元。二、原告的其他诉讼请求不予支持。
第十章税法一、税收概述（一）税的概念和特征税是指国家为实现其职能，按法律规定向经济单位和个人无偿征收实物或货币所形成的分配关系。税的基本特征表现为以下三点：首先，税具有强制性。其次，税具有无偿性。第三，税具有固定性。
二、税法的概念税法是指由国家最高立法机关或其授权行政机关制定的调整税收分配关系的各种法律规范的总称。三、税法的基本原则（一）税收法定原则税收法定是指税收的征收和缴纳必须基于法律的规定进行。
（二）税收公平原则税收公平是指纳税人的地位必须平等，税收负担必须在纳税人之间公平分配。税收公平应包括两层含义：一是横向公平；二是纵向公平。（三）税收效率原则税收效率原则包含两个方面，即税收的行政效率和税收的经济效率。（四）税收政策原则
四、税法的基本内容税法的基本内容也就是税法的构成要素，也称税法的结构。它是指税收实体法不可或缺的组成都分。（一）征纳主体征纳主体即税收法律关系的主体。一是征税权利主体即国家税务当局，在我国指税务局、财政局和海关。二是纳税义务主体即纳税人。纳税人有纳税义务，但并不一定是税款的最终承担人，在税法上，一般将税款的最终承担人称负税人。
（二）征税客体征税客体是指征税的依据，即对什么征税，它规定了征税的范围。征税客体不同于税源。税源是指税收的最终来源，即税款的出处。（三）税率税率是指应纳税额与征税对象数额的比率。1.定额税率。定额税率指按课税对象的一定计量单位直接规定固定的税额。2.比例税率。比例税率指对同一征税对象无论数额多少只规定一个征税比例的税率。
3.累进税率。累进税率是将征税对象数额按大小划分若干等级，并相应设置不同等级的税率。与比例税率不同，累进税率的高低同征税对象数额的大小成正比，征税对象数额越大，税率就越高；反之则税率越低。累进税率使得不同纳税人的税负比例可能不同，体现税收的纵向公平。
第二节税法分论一、流转税法(一)流转税的概念和特征流转税是指对商品和非商品的流转额所课征的一种税。流转税具有以下特征：第一，流转税以商品经济为前提，以商品或非商品的流转额为课税对象。第二，流转税的税负普遍，课税隐蔽。第三，流转税一般采取比例税率。第四，流转税具有较强的政策性。
(二)增值税增值税是对生产流通与劳务服务各个环节的增值额所征收的一种税。所谓增值额是指生产者在出售其新的或改进过的产品或劳务之前，对原材料或购入物所增加的价值部分，也就是生产过程中创造的价值。从生产环节上看，增值额就是产出与投入的差额。1．增值税的纳税人和征税对象2．增值税的税目、税率3．应纳税额的确定4．增值税的减免规定
(三)消费税1．消费税的概念和特点消费税是以消费品的流转额为征税对象的税。我国现行消费税的主要特点是：第一，课征范围具有选择性。第二，课征环节具有单一性。第三，课征方式具有双重性。第四，税率(额)具有差别性。第五，税负具有转嫁性。2．消费税的纳税人3．消费税的税目和税率4．消费税的纳税环节
(四)营业税营业税是指对在中国境内提供应税劳务、转让无形资产或销售不动产而取得的营业额课征的税。营业税的主要特点有二：一是课征面广、税负较低。二是按行业设置税目，计税简便。1．营业税的纳税人2．营业税的税目和税率3．营业税应纳税额的确定4．营业税的减免规定
（五）关税1．关税的概念关税是指海关依照国家规定对进出中国关境的货物和物品课征的一种税。关境是指全面实施统一海关法令的境域。关境与国境的关系：（1）关境与国境一致；（2）关境与国境不一致。2．关税的分类3．关税的纳税人和课税对象4．关税的税率5．关税的完税价格6．关税的减免规定
(二)企业所得税1．纳税人2．征税对象3．税率4．应纳税额的确定企业所得税的计征较为繁杂，其核心是确定应纳税所得额。纳税人每一纳税年度的收入总额减去准予扣除项目的余额即为应纳税所得额。5．企业所得税税额的扣除
(三)外商投资企业和外国企业所得税是指对在中国境内的外商投资企业和外国企业的生产、经营所得和其他所得课征的一种所得税。1．纳税人2．征税对象3．税率4．税收优惠5．境外所得已纳税款的扣除
(四)个人所得税法个人所得税是对个人所得或收益所征收的一种税。1．纳税人2．征税对象3．税率4．应纳税额的确定5．减免规定6．境外所得已纳税款的扣除
三、财产税法四、资源税法五、行为税法六、税收征收管理法(一)税收管理体制(二)税收的征收管理(三)税款征收(四)法律责任(五)税务争议的处理(P294)
Ａ县某餐饮部属承包经营，该县城关征管分局接群众反映，该餐饮部利用收入不入帐的方法偷逃税款。２００１年５月２５日，分局派两名税务干部（李某与钱某）对其实施检查，税务人员在出示税务检查证后，对相关人员进行了询问，但没有线索，于是对餐饮部经理宿舍进行了搜查，发现了流水帐，经与实际申报纳税情况核对，查出该餐饮部利用收入不入帐方法，偷逃税款５００００元的事实。
5月28日，该分局依法下达了税务行政处罚事项告知书，拟作出追缴税款、加收滞纳金、并处３００００元罚款的决定。５月２９日，下达了税务行政处罚决定书。５月３０日，该餐饮部提出税务行政处罚听证要求。６月５日由李、钱二人和其它一名干部共同主持了听证会，经听取意见后，当场作出税务行政处罚决定，并要求听证所花费用由餐饮部承担，并将决定书当场交给餐饮部代表。在没履行义务的情况下，该餐饮部于７月５日就３００００元罚款一事向县地税局提出行政复议申请，县地税局以纳税人未缴纳税款及已超过法定复议期限为由不予受理复议申请。７月６日，餐饮部依法向县人民法院起诉。
１、检查时未履行法定程序。《税收征管法》第59条规定，税务人员实施检查时应出示税务检查证和税务检查通知书，该案中税务分局既未下达稽查通知书，也未出示税务检查通知书。 ２、税务人员超越权限行使检查权。《税收征管法》规定，税务机关可对纳税人的生产经营场所及货物存放地进行检查。但没有赋予税务人员对纳税人住宅的检查权。 ３、５月２９日下达行政处罚决定书不合法。行政处罚法规定，当事人可在接到行政处罚通知后３日内提出听证申请。税务机关不能在法定申请听证的期限内下达处罚决定书。 ４、对纳税人处３００００元罚款超越职权。《税收征管法》第74条只赋予税务所（征管分局）２０００元以下的行政处罚权。 ５、李、钱二人不能主持听证会。《行政处罚法》第42条规定“听证由行政机关指定的非本案调查人员主持。”
６、听证结束当场作出税务行政处罚决定属行政越权行为。国家税务总局《税务行政处罚听证程序实施办法（试行）》第19条规定：听证结束后，听证主持人应当将听证情况和处理意见报告税务机关负责人。然后才可作出决定。 ７、要求餐饮部负担听证所需费用不合法。《行政处罚法》第42条规定“当事人不承担行政机关组织听证的费用。” ８、县地税局对复议申请不予受理的理由不成立。一是《税收征管法》第88条第2款规定“当事人对税务机关作出的行政处罚决定不服的，可依法申请行政复议。”地税局按《税收征管法》第88条第1款规定，以未履行纳税义务作为复议前置条件是错误的；二是餐饮部的复议申请未超过法定期限，《税务行政复议规则》规定：税务行政复议应在知道税务机关作出的具体行政行为后60日内提出。
某企业财务人员１９９５年７月采取虚假的纳税申报手段少缴营业税５万元。２００１年６月，税务人员在检查中发现了这一问题，要求追征这笔税款。该企业财务人员认为时间已过3年，超过了税务机关的追征期，不应再缴纳这笔税款。 问：税务机关是否可以追征这笔税款？为什么？
税务机关可以追征这笔税款。《税收征管法》第52条规定，对偷税、抗税、骗税的，税务机关可以无限期追征其未缴或者少缴的税款、滞纳金或者所骗取的税款。从案情可以看出，该企业少缴税款并非是计算失误，而是违反税法，采取虚假纳税申报，其行为在性质上已构成偷税。因此，税务机关可以无限期追征。
小田是一个自由演员，户籍辽宁省大连市西岗区。2003年初小田到杭州，一年后转到上海并在那里居住了二年。直到2005年底，小田转到北京发展，住在海淀区A小区。2006年，小田共取得收入30万元，则小田该到何地办理年所得12万元以上的纳税申报？
按照《办法》第十条第四项的规定，在中国境内无任职、受雇单位，年所得项目中无生产、经营所得的，向户籍所在地主管税务机关申报。在中国境内有户籍，但户籍所在地与中国境内经常居住地不一致的，选择并固定向其中一地主管税务机关申报。经常居住地，是指纳税人离开户籍所在地最后连续居住一年以上的地方。因小田离开户籍所在地时间较久，且在申报时，北京是最后连续居住一年以上的地方，所以，小田可本着方便自己的原则，在辽宁省大连市西岗区主管地税机关和海淀区A小区所在地主管地税机关之间选择并固定其中一处进行申报。
第十一章房地产法第一节房地产法概述一、房地产的概念房地产是房产和地产的通称，两者不可分割。房产是指土地上的房屋等建筑和构筑物。地产是指供人们开发、使用和经营的土地，这里所说的地产是指房屋等建筑物和构筑物所占用的土地。二、房地产开发的概念和分类(一)、房地产开发的概念房地产开发是指从事房地产开发的企业，为了实现城市规划和城市建设（包括城区开发和旧区改建）而从事的土地开发和房屋建设等行为的总称。它是城市建设规划有机组成部分。
三、房地产法的调整对象房地产法调整的房地产关系具体包括：土地利用规划和房屋建设规划关系、土地使用和房地产开发建设审批关系、国有土地使用权出让和转让关系、土地征用关系、集体土地使用和承包经营关系、国有房地产经营管理关系、房地产市场主体管理关系、房地产市场秩序和市场规划管理关系、房屋拆迁关系、土地开发和房屋建设关系、房地产转让、抵押、租赁关系、房地产共有关系、房地产相邻关系、房地产产权产籍管理关系、房地产税收关系、房地产融资关系、房地产中介服务关系、房地产物业管理关系等。
第二节国有土地使用法律制度一、国有土地使用法律制度概述改革前，我国国有土地实行“无偿、无期限、无流动(即禁止土地转让)”的行政划拨方式的使用制度。改革后，建立了国有土地使用权有偿出让制度。目前，我国取得国有土地使用权的方式实行双轨制，即国有土地行政划拨方式和国有土地有偿出让方式同时并存。通过行政划拨取得的土地使用权，土地使用者每年需缴纳土地使用费，但不得转让、出租和抵押。若转让、出租、抵押，必须经政府有关部门批准，并办理有关手续。通过有偿出让取得的土地使用权，可以转让、出租、抵押。
二、国有土地使用权出让1、国有土地使用权出让是指国家将国有土地使用权在一定年限内出让给土地使用者，由土地使用者向国家支付土地使用出让金的行为。凡集体所有的土地，经依法征用转为国有后，该幅土地使用权方可有偿转让。土地使用权出让是土地使用权作为商品进入流通领域的第一步，所以，土地使用权的出让是房地产市场中的一级市场，又叫出让市场，由国家垄断。土地使用权出让后进行开发、利用、经营，再进行房地产转让，是房地产二级市场，又叫转让市场。
2、土地使用权出让的内容。土地使用权的出让方是市、县人民政府，其土地管理部门作为该政府的代表；另一方是土地使用权的受让方。受让方包括国内外的公司、企业、其他经济组织和个人。土地使用权出让以土地使用者支付一定的代价为前提，这种代价叫“出让金”，也叫“地价”，这是使用土地的价格。出让金是在出让方与受让方在签订出让合同后由受让方一次性支付，或在60日内分期支付，逾期未全部支付的，出让方有权解除合同，并要求违约赔偿。受让方只有在支付出让金后，才能向土地管理部门申请登记，领取土地使用证，取得土地使用权。
3、土地使用权出让的法律特征。土地使用权出让是国家土地所有者与土地使用者之间的权利义务关系。是平等、自愿、有偿、有期限的；国家仍是土地所有者，其法律地位不变，土地使用者仅享有土地使用权；土地使用权出让市场由政府垄断经营；土地使用权的出让由地方政府土地管理部门代表国家实施。4、土地使用权的期限。它按下列用途规定最高年限：（1）居住用地70年；（2）工业用地50年；（3）教育、科技、文化、卫生、体育用地50年；（4）商业、旅游、娱乐用地40年；（5）综合或其他用地50年。5、土地使用权出让的方式。出让土地使用权可采取协议、招标、拍卖的方式。
6、土地使用权出让合同。（1）土地使用权出让合同是指国有土地所有者与土地使用权受让人之间就出让土地使用权以及如何行使使用权等所达成的明确相互之间权利义务关系的协议。（2）土地使用权出让合同按照平等、自愿、有偿的原则签订，招标和拍卖出让的合同一般都采取类似标准合同的格式。协议出让的合同双方当事人可在一定条件下协商确立合同的条款。（3）出让合同包括下列一些条款：①双方当事人的名称、地址。②标的（包括土地位置、面积、界线等）。
③土地的用途。④出让金的数额、支付方式和支付期限。⑤出让期限。⑥建设规划设计条件，即使用条件。⑦双方当事人的权利和义务。⑧出让合同的变更和续期。出让年限届满，使用者需继续使用土地的，应至迟于届满前一年申请续期，经批准后，应重新签订出让合同，支付出让金。⑨违约责任。任何一方违约，他方均可请求违约赔偿。如以出让方式取得土地使用权并进行房地产开发的，必须按出让合同约定的土地用途、动工开发期限开发土地；超过开发日期一年未动工开发的，可征收相当于土地使用权出让金20%以下的土地闲置费；满两年仍未动工开发的，可无偿收回土地使用权。⑩土地使用权的终止。因土地灭失而终止；出让期届满而终止，未申请续期或虽申请续期但未获批准的，土地使用权也即终止。
7、双方当事人的权利和义务。出让方的权利是：出让土地使用权的权利；收取出让金的权利；要求对方服从建设规划设计条件的权利；要求对方按合同约定和规划要求，开发、利用、经营土地的权利；出让期限届满，收回土地使用权并无偿取得地上建筑物以及其他应享有的权利。受让方的权利是：使用权；出租权；转让使用权；设定担保权；设定抵押权；返还请求权；排除侵害请求权；防止侵害请求权；索赔权；相邻权；其他应享有的权利。出让方和受让方在享有权利的同时亦应承担相应的义务。
二、土地使用权划拨土地使用权划拨是指县级以上人民政府依法批准，在土地使用者缴纳补偿、安置等费用后将该幅土地交付其使用，或者将土地使用权无偿交付给土地使用者使用的行为。以划拨方式取得土地使用权的，无期限限制。下列建设用地的土地使用权，确属必需的，可由县级以上人民政府依法批准划拨：①国家机关用地和军事用地；②城市基础设施用地和公益事业用地；③国家重点扶持的能源、交通、水利等项目用地；④法律、法规所规定的其他用途用地。
第三节房地产转让、商品房预售、房地产抵押和房屋租赁一、房地产转让(一)房地产转让的概念及条件房地产转让是指房地产权利人通过买卖、交换、赠与或者其他合法方式将其房地产转移给他人的行为。房地产转让的前提条件是土地使用权能够进入买卖市场，在此基础上才能形成房地产市场。
房地产转让方式和条件房地产转让的方式包括买卖、交换、赠与以及其他转让方式。房地产转让应符合的条件：1、以出让方式取得土地使用权，转让房地产时，应符合的条件有：①按合同约定已支付全部土地使用权出让金，并取得土地使用权证书；②按合同约定进行投资开发，属于房屋建筑工程的，应完成开发投资总额的25%以上，属于成片开发土地的，应符合工业用地或其他建设用地条件，不符合条件的，房地产不得转让。③房屋已建成转让房地产时，应持有房屋所有权证书。2、以划拨方式取得土地使用权的，转让房地产时，应符合的条件有：①转让房地产，应按国务院规定，报有批准权的人民政府审批，经批准准予转让的，由受让方办理土地使用权出让手续，并按规定缴纳出让金。②凡有批准权的人民政府按国务院规定，自行决定可以不办理土地使用权出让手续的，转让方应按国务院规定将转让房地产所获收益中的土地收益上缴国家或作其他处理。
三、房地产禁止转让的几种情况1、以出让方式取得土地使用权的，不符合转让房地产条件的；2、司法机关和行政机关依法规定、决定查封或以其他形式限制房地产权利的；3、依法收回土地使用权的；4、共有房地产，未经其他共有人书面同意的；5、权属有争议的；6、未依法登记领取权属证书的；7、法律规定禁止转让的。
以出让方式取得土地使用权的，转让房地产开发项目时，应当符合下列条件：1、按照出让合同约定已经支付全部土地使用权出让金，并取得土地使用权证书；2、按照出让合同约定进行投资开发，属于房屋建设工程的，完成开发投资总额的25%以上，属于成片开发土地的，形成工业用地或者其他建设用地条件。转让房地产时房屋已经建成的，还应当持有房屋所有权证书。
四、房地产转让的内容1、房地产转让时，房屋的所有权和该房屋占用范围内的土地所有权同时转让。2、房地产转让，当事人应依法办理权属登记。3、房地产转让应签订书面转让合同，合同中应明确土地使用权取得的方式。4、房地产转让时，签订的房地产转让合同除应规定承担出让合同的权利、义务外，还应明确原受让人的权利、义务内容。5、以出让方式取得土地使用权的，转让房地产后，其使用年限为土地使用权出让合同规定的使用年限减去原土地使用者已使用年限后的剩余年限。房地产转让程序一般经过申请、批准（或同意）、签约、公证和认证、登记几个阶段。
商品房预售1、商品房预售的概念。是指受让人在建房阶段即将房屋连同土地使用权预先售予他人的行为。2、商品房预售应符合的条件①已全部交付出让金，取得土地使用权证书；②持有建设规划许可证和施工许可证；③按提供预售的商品房计算，投入开发建设的资金达到工程建设总投资的25%以上，并已确定施工进度和竣工交付日期；④向县级以上房屋管理部门办理预售登记，取得商品房预售许可证。商品房预售人将预售合同报县以上人民政府房产管理部门和土地管理部门备案。商品房预售所得款项，必须用于有关工程建设。
3、预售登记房地产开发企业申请办理商品房预售登记应当提交有关文件，房地产开发主管部门应当自收到商品房预售申请之日起10日内，作出同意预售或不同意预售的答复。4、房产地开发企业预售商品房时，应当向预购人出示商品房预售许可证明。5、商品房销售，当事人双方应当签订书面合同，合同应当载明商品房的建筑面积和使用面积、价格、交付日期、质量要求、物业管理方式以及双方的违约责任。6、房地产开发企业应当在商品房交付使用时，向购买人提供住宅质量保证书和住宅使用说明书。
房地产抵押和租赁的管理（一）房地产抵押的概念和内容1、房地产抵押是指抵押人以其合法的房地产用不转移占有的方式向抵押权人提供债务履行担保的行为。2、房地产抵押的内容有：（1）房地产抵押应凭土地使用权证书、房屋所有权证书办理。（2）抵押人和抵押人应签订书面抵押合同。抵押合同不得违背法律、法规和土地使用权出让合同的规定。（3）应依照规定办理抵押登记。（4）抵押合同签订后，土地上新增的房屋不属于抵押财产，需要拍卖时可以一同拍卖，但对拍卖新增房屋所得，抵押人无权优先受偿。
（二）房屋租赁的概念和内容1、房屋租赁是指房屋所有权人作为出租人将其房屋出租给承租人使用，由承租人向出租人支付租金的行为。2、房屋租赁的内容。房屋租赁的出租人和承租人应当签订书面租赁合同，约定租赁期限、租赁价格、租赁用途、修缮责任等条款，以及双方的其他权利和义务，并向房产管理部门登记备案。
房屋租赁(一)房屋租赁的概念及种类房屋租赁，是指房屋所有人作为出租人将其房屋出租给承租人使用，由承租人向出租人支付租金的行为。根据房屋所有权属性的不同，房屋租赁可分为公有房屋租赁和私有房屋租赁；根据房屋租赁使用性质不同，可将其分为居住用房租赁和非居住用房租赁。
（二）房屋租赁的范围公民、法人或其他组织对享有所有权的房屋和国家授权管理和经营的房屋可以依法出租。但是有下列情形之一的房屋不得出租：（1）未依法取得房屋所有权证的；（2）司法机关和行政机关依法裁定、决定查封或者以其他形式限制房地权利的；（3）共有房屋未取得共有人同意的；（4）权属有争议的；（5）属于违法建筑的；（6）不符合安全标准的；（7）已抵押，未经抵押权人同意的；（8）不符合公安、环保、卫生等主管部门有关规定的；（9）有关法律、法规规定禁止出租的其他情形。
三）租赁合同房屋租赁，当事人应当签订书面租赁合同，租赁合同应当具备以下条款：（1）当事人姓名或者名称及住所；（2）房屋的坐落、面积、装修及设施状况；（3）租赁用途；（4）租赁期限；（5）租金及交付方式；（6）房屋修缮责任；（7）转租的约定；（8）变更和解除合同的条件；（9）违约责任；（10）当事人约定的其他条款。
房屋租赁期限届满，租赁合同终止。承租人需要继续租用的，应当在租赁期限届满前３个月提出，并经出租人同意，重新签订租赁合同；租赁期限内，房屋出租人转让房屋所有权的，房屋受让人应当继续履行原租赁合同的规定。有下列情形之一的，房屋租赁当事人可以变更或者解除租赁合同：（1）符合法律规定或者合同约定可以变更或解除合同条款的；（2）因不可抗力致使租赁合同不能继续履行的；（3）当事人协商一致的。因变更或者解除租赁合同使一方当事人遭受损失的，除依法可以免除责任的以外，应当由责任方负责赔偿。
（四）当事人的权利和义务房屋租赁当事人按照租赁合同的约定，享有权利，并承担相应的义务。出租人在租赁期限内，确需提前收回房屋时，应当事先商得承租人同意，给承租人造成损失的，应当予以赔偿。出租人应当依照租赁合同约定的期限将房屋交付承租人，不能按期交付的，应当支付违约金，给承租人造成损失的，应当承担赔偿责任。出租住宅用房的自然损坏或合同约定由出租人修缮的，由出租人负责修复。不及时修复，致使房屋发生破坏性事故，造成承租人财产损失或者人身伤害的，应当承担赔偿责任。
承租人必须按期缴纳租金，违约的，应当支付违约金。承租人应当爱护并合理使用所承租的房屋及附属设施，不得擅自拆改、扩建或增添。确需变动的，必须征得出租人的同意，并签订书面合同。因承租人过错造成房屋损坏的，由承租人负责修复或者赔偿。承租人有下列行为之一的，出租人有权终止合同，收回房屋，因此而造成损失的，由承租人赔偿：（1）将承租的房屋擅自转租的；（2）将承租的房屋擅自转让、转借他人或擅自调换使用的；（3）将承租的房屋擅自拆改结构或改变用途的；（4）拖欠租金累计六个月以上的；（5）公用住宅用房无正当理由闲置六个月以上的；（6）租用承租房屋进行违法活动的；（7）故意损坏承租房屋的；（8）法律、法规规定其他可以收回的。
（五）转租房屋转租，是指房屋承租人将承租的房屋再出租的行为。承租人在租赁期限内，征得出租人同意，可以将承租房屋的部分或全部转租给他人。出租人可以从转租中获得收益。房屋转租，应当订立转租合同。转租合同必须经原出租人书面同意，并按照规定办理登记备案手续。转租合同的终止日期不得超过原租赁合同规定的终止日期，但出租人与转租双方协商约定的除外。转租合同生效后，转租人享有并承担转租合同规定的出租人的权利和义务，并且应当履行原租赁合同规定的承租人的义务，但出租人与转租双方另有约定的除外。转租期间，原租赁合同变更、解除或者终止，转租合同也随之相应的变更、解除或者终止。
第四节房地产管理对房地产权属的管理1、国家实行土地使用权和房屋所有权登记发证制度。发给土地使用权证书和房屋所有权证书。如由一个部门管理，发给统一的房地产权证书。2、对城市房屋产籍的管理。城市房屋产籍是指城市房屋的产权档案、地籍图纸以及帐册表卡等反映产权现状和历史情况的资料。产籍管理是房地产管理的基础，也是解决房地产纠纷的依据。城市房屋产籍由县以上人民政府房地产行政主管部门统一管理。
对房地产交易的管理1、房地产交易。城市私房交易应持房屋所有权证书及其他证明材料，到房屋所在地的房屋主管机关办理手续。已经建立房地产交易所的城市，私房交易由交易统一办理。共有的房屋，出卖时应提交共有人同意的证明书，在同等条件下共有人有优先购买权。房屋所有人出卖房屋时，必须提前三个月通知承租人，在相同条件下，承租人有优行购买权。我国从1988年正式实行城镇公房补贴出售办法。根据规定，公房出售后，产权归个人所有，可以使用、继承和出售。房地产主管部门应加强对公有住房出售的价格申报、评估管理、严禁贱价出售。2、房地产管理应遵循的制度。国家实行房地产价格评估制度、房地产价格的评估，应遵循公正、公平、公开的原则。国家实行房地产成交价格申报制度，房地产权利人转让房地产应向管理部门如实申报成交价。
对房地产开发企业的管理1、房地产开发经营和房地产开发企业的概念房地产开发经营是指房地产开发企业在城市规划区内国有土地上进行基础设施建设、房屋建设，并转让房地产开发项目或者销售、出租商品房的行为。房地产开发经营应由房地产开发企业来进行。房地产开发企业是从事房地产开发和经营，以营利为目的的企业。2、房地产开企业的设立设立房地产开发企业，除应当符合企业设立的条件外(即有自己的名称；制定章程，明确企业的经营范围和经营方式；有符合规定的数额及与企业经营范围相适应的资金；有符合法律规定的组织机构和从业人员；有与企业的生产经营规模相适应的经营场所和设施)，还应具备下列条件：
(1)有100万元以上的注册资本；(2)有4名以上持有资格证书的房地产专业、建筑工程专业的专职技术人员，2名以上持有资格证书的专职会计人员。至于外商投资设立房地产开发企业，除具备上述条件外，还应依照外商投资企业法律、法规的规定，办理有关审批手续。设立房地产开发企业应到县级以上工商行政管理部门申请登记，对符合条件的，工商行政管理部门应自收到申请之日起30日内予以登记。房地产开发企业应自领取营业执照之日起30日内，持有关文件到登记机关所在地的房地产开发主管部门备案。
3、房地产开发企业的资质等级房地产开发主管部门应当根据房地产开发企业的资产、专业技术人员和开发经营业绩等，对备案的房地产开发企业核定资质等级。房地产开发企业应按核定的资质等级，承担相应的房地产开发项目。4、房地产开发建设房地产开发建设是指在取得国有土地使用权的土地上，从事各类房屋和其他不动产设施的建设项目的行为。(1)确定房地产开发项目。确定房地产开发项目，应当符合土地利用总体规划、年度建设用地计划和城市规划、房地产开发年度计划的要求；按照国家有关规定需要经过计划主管部门批准的，还应当报计划主管部门批准，并纳入年度固定资产投资计划。确定房地产开发项目，应当坚持旧区改建和新区建设相结合的原则，注重开发基础设施薄弱、交通拥挤、环境污染严重以及危旧房屋集中的区域，保护和改善城市生态环境，保护历史文化遗产。
(2)遵守房地产开发项目的有关规定。①房地产开发项目应当建立资本金制度，资本金占项目总投资的比例不得低于20%。②房地产开发项目的开发建设应当统筹安排配套基础设施，并根据先地上、后地下的原则实施。③从事房地产开发的企业应当按照土地使用权出让合同约定的土地用途、动工开发期限进行项目开发建设。出让合同约定的动工开发期限满一年未动工开发的，可以征收相当于土地使用权出让金20%以下的土地闲置费；满2年未动工开发的，可以无偿收回土地使用权。④房地产开发企业开发建设的房地产项目应当符合有关法律、法规的规定和建筑工程质量、安全标准、建筑工程勘察、设计、施工的技术规范以及合同的约定，并应对项目的质量承担责任。(3)房地产开发项目的竣工验收。房地产开发项目竣工后，房地产开发企业应当向项目所在地的县级以上地方人民政府房地产开发主管部门提出竣工验收申请。房地产开发主管部门应当自收到竣工验收申请之日起30日内，对涉及公共安全的内容，组织工程质量监督、规划、消防、人防等有关部门和单位进行验收，经验收合格后方可交付使用。
对房地产中介服务机构的管理1、房地产中介服务机构的种类。包括房地产咨询机构、房地产价格评估机构、房地产经纪机构等。2、房地产中介服务机构的设立。设立的条件是：（1）有自己的名称和组织机构；（2）有固定的服务场所；（3）有必要的财产和经费；（4）有足够数量的专业人员；（5）法律、法规规定其它条件。设立房地产中介服务机构，应向工商行政管理部门申请设立登记，领取营业执照后，方可开业。国家实行房地产价格评估人员。
第五节房地产权属登记的法律规定一、房地产权属登记概述房地产权属登记，又称房地产登记，是指房地产行政主管部门代表政府对房屋所有权以及由上述权利产生的抵押权、典权等房屋他项权利进行登记，并依法确认房屋产权归属关系的行为。房屋权属登记应当遵循房屋的所有权和该房屋占用范围内的土地使用权权利主体一致的原则。国家实行房屋所有权登记发证制度。申请人应当按照国家规定到房屋所在地的人民政府房地产行政主管部门（以下简称登记机关）申请房屋权属登记，领取房屋权属证书。房屋权属证书是权利人依法拥有房屋所有权并对房屋行使占有、使用、收益和处分权利的惟一合法凭证。依法登记的房屋权利受国家法律保护。
二、房屋权属登记（一）房屋权属登记的类型房地产权属登记的类型，是指房地产权属登记中的各种具体方式。房地产权属登记可以分为总登记、初始登记、转移登记、变更登记、他项权利登记和注销登记六种。1、总登记总登记是指县级以上地方人民政府根据需要，在一定期限内对本行政区域内的房屋进行统一的权属登记。2、初始登记新建的房屋，申请人应当在房屋竣工后的3个月内向登记机关申请房屋所有权初始登记，并应当提交用地证明文件或者土地使用权证、建设用地规划许可证、建设工程规划许可证、施工许可证、房屋竣工验收资料以及其他有关的证明文件。
3、转移登记因房屋买卖、交换、赠与、继承、划拨、转让、分割、合并、裁决等原因致使其权属发生转移的，当事人应当自事实发生之日起90日内申请转移登记。申请转移登记，权利人应当提交房屋权属证书以及相关的合同、协议、证明等文件。4、变更登记权利人名称变更和房屋现状发生下列情形之一的，权利人应当自事实发生之日起30日内申请变更登记：（1）房屋坐落的街道、门牌号或者房屋名称发生变更的；（2）房屋面积增加或者减少的；（3）房屋翻建的；（4）法律、法规规定的其他情形。申请变更登记，权利人应当提交房屋权属证书以及相关的证明文件。
5、他项权利登记设定房屋抵押权、典权等他项权利的，权利人应当自事实发生之日起30日内申请他项权利登记。申请房屋他项权利登记，权利人应当提交房屋权属证书，设定房屋抵押权、典权等他项权利的合同书以及相关的证明文件。6、注销登记因房屋灭失、土地使用年限届满、他项权利终止等，权利人应当自事实发生之日起30日内申请注销登记。申请注销登记，权利人应当提交原房屋权属证书、他项权利证书，相关的合同、协议、证明等文件。
（二）房屋权属登记的程序房屋权属登记依以下程序进行：1、受理登记申请房屋权属登记由权利人（申请人）申请。2、权属审核、公告、核准登记和颁发房屋权属证书登记机关应当对权利人（申请人）的申请进行审查。凡权属清楚、产权来源资料齐全的，初始登记、转移登记、变更登记、他项权利登记应当在受理登记后的30日内核准登记，并颁发房屋权属证书；注销登记应当在受理登记后的15日内核准注销，并注销房屋权属证书。
1、有下列情形之一的，由登记机关依法直接代为登记，不颁发房屋权属证书：（1）依法由房地产行政主管部门代管的房屋；（2）无人主张权利的房屋；（3）法律、法规规定的其他情形。2、有下列情形之一的，经权利人（申请人）申请可以准予暂缓登记：（1）因正当理由不能按期提交证明材料的；（2）按照规定需要补办手续的；（3）法律、法规规定可以准予暂缓登记的。3、有下列情形之一的，登记机关应当作出不予登记的决定：（1）属于违章建筑的；（2）属于临时建筑的；（3）法律、法规规定的其他情形。
4、有下列情形之一的，登记机关有权注销房屋权属证书：（1）申报不实的；（2）涂改房屋权属证书的；（3）房屋权利灭失，而权利人未在规定期限内办理房屋权属注销登记的；（4）因登记机关的工作人员工作失误造成房屋权属登记不实的。注销房屋权属证书，登记机关应当作出书面决定，送达当事人，并收回原发放的房屋权属证书或者公告原房屋权属证书作废。
（三）房屋权属证书房屋权属证书包括《房屋所有权证》、《房屋共有权证》、《房屋他项权证》或者《房地产权证》、《房地产共有权证》、《房地产他项权证》。房屋权属证书破损，经登记机关查验需换领的，予以换证。房屋权属证书遗失的，权利人应当及时登报声明作废，并向登记机关申请补发，由登记机关作出补发公告，经6个月无异议的，予以补发。
（四）法律责任1、以虚报、瞒报房屋权属情况等非法手段获得房屋权属证书的，由登记机关收回其房屋权属证书或者公告其房屋权属证书作废，并可对当事人处以1千元以下罚款。涂改、伪造房屋权属证书的，其证书无效，登记机关可对当事人处以1千元以下罚款。非法印制房屋权属证书的，登记机关应当没收其非法印制的房屋权属证书，并可对当事人处以1万元以上3万元以下的罚款；构成犯罪的，依法追究刑事责任。2、因登记机关工作人员工作过失导致登记不当，致使权利人受到经济损失的，登记机关对当事人的直接经济损失负赔偿责任。3、登记机关的工作人员玩忽职守、徇私舞弊、贪污受贿的，滥用职权、超越管辖范围颁发房屋权属证书的，依法给予行政处分；构成犯罪的，依法追究刑事责任。
案情简介原告魏仕杏与被告冯金花分别于1994年间，向发展商谢世强购买宅基地各一块，该宅基地位于澄迈县老城镇江南路，两块宅基地相邻，宽8米、长16米，面积均为128平米，购地价均为人民币15万元。1996年2月12日，原告魏仕杏和被告冯金花分别取得澄迈县土地管理局颁发的集体土地建设用地使用证，1996年5月6日，原告魏仕杏与被告冯金花双方签订一份《宅基调换位置协议书》，该协议书内容为：“为了方便开展业务，双方本着互让、互助的原则，甲、乙双方经过友好的协商，现双方决定对换调整宅基位置（甲方由东边换到西边，乙方由西边换到东边），双方所持的国土使用证中的尺寸不变。”
但是，该调换协议签订后，魏仕杏与冯金花均未去澄迈县土地管理局办理土地使用权变更登记手续。2001年9月18日，被告冯金花在与原告魏仕杏调换位置的宅基地上建起一幢两格四层半高、建筑面积为576平米的楼房。2002年4月27日，原告魏仕杏向澄迈县人民法院提起宅基地侵权纠纷诉讼，请求人民法院判令被告冯金花排除妨碍，退出被侵占的128平米的土地，恢复原状；在庭审中，原告魏仕杏改变诉讼请求，要求被告冯金花赔偿购地款15万元及利息。澄迈县人民法院经审理认为，原、被告双方用于交换的宅基地，双方都取得了集体建设用地使用证，双方都合法拥有宅基地的使用权。原、被告双方经过协商同意将各自合法拥有的宅基地互换，是原、被告双方自行处分其民事权利。但原、被告双方应按《中华人民共和国土地管理法》的有关规定，向土地管理部门办理土地权属变更手续。
被告在没有合法取得原告所有的宅基地使用权的情况下，便在原告合法拥有的宅基地上建楼房，其行为损害了原告的宅基地使用权，原告请求被告赔偿购地款15万元的请求合理，应予支持。据此，澄迈县人民法院依据有关法律法规判决：被告冯金花在本判决发生法律效力之日起十五日内赔偿购地款人民币15万元及利息8248.5元给原告魏仕杏。
一）本案双方当事人在澄迈县老城镇的宅基地，都是双方当事人向发展商谢世强有偿买受的，并且都办理了合法的集体土地建设用地使用证，依法受国家法律保护；但是，不管是国有土地还是集体土地，国家或者集体，都是根据用地者的需要与土地资源状况，实行有偿出让或者无偿划拨给用地者，用地者都是特定的法人、其他组织、公民个人，土地不得私下转让、侵占、买卖。《中华人民共和国土地管理法》第十二条规定：“依法改变土地权属和用途的，应当办理土地变更登记手续。”根据上述规定，尽管原、被告双方当事人签订了《宅基调换位置协议书》，但这是双方当事人的私下行为，在澄迈县土地管理局同意批准魏仕杏与冯金花互换宅基地位置，核发新的集体土地建设用地使用证给双方当事人之前，任何一方都无权使用对方合法拥有的宅基地，所以，冯金花擅自在魏仕杏的宅基地上修建楼房，既违反了国家强制性的土地管理法规，又侵害了魏仕杏合法宅基地的使用权。
《中华人民共和国土地管理法》第十二条明确规定：“依法改变土地权属和用途的，应当办理土地变更登记手续。”《中华人民共和国合同法》第四十四条第二款也明确规定：“法律、行政法规规定应当办理批准、登记等手续生效的，依照其规定。”本案的双方当事人仅私下签订一个换地协议，尽管该协议是双方当事人真实意思的表示，但他们没有按照上述行政法规、法律的强制性要求，办理相关的变更登记，故换地协议对双方当事人均无拘束力，所以，被告冯金花擅自在原告魏仕杏的宅基地上建楼房，既是一种侵害国家对土地资源实施行政管理活动的违法行为，又是剥夺原告魏仕杏不能行使使用其宅基地合法权益的损害侵权行为，一审法院判令其承担侵权的民事责任是适当的。
2002年2月，某村委会未经批准在该村临近公路边建造厂房，遭该村村民陈某阻止，陈某将在建房屋的廊屋支柱敲断，推倒屋顶山墙致桁条脱落，并将房屋北山墙损坏。事后，村委会补办了建房批准手续。同年6月，村委会向法院起诉，请求判令陈某停止侵害、恢复原状、赔偿损失。法院对上述案件经审理作出了如下判决；
1）判令陈某于判决生效之日起停止对村委会在建房屋的侵害；（2）陈某将其毁损的村委会在政府批准范围以内的部分建筑恢复原状；（3）由陈某补偿村委会因陈某毁损违章建筑部分建筑材料损失费。侵害人据此认为，违章建筑是非法的，不应受法律保护，其虽然实施了侵害违章建筑的行为，但不应当承担损害赔偿等相关民事责任。
首先，违章建筑人用于违章建筑上的建筑材料，一般均为违章建筑人的合法取得，该部分财产应认定为违章建筑人的合法财产；其次，在法律授权部门对违章建筑人作出不是必须拆除的处罚决定后，则处罚后的违章建筑在一定程度上即得到了相关部门的认可；再次，违章建筑人在补办了违章建筑的批准手续后，其违章建筑即转化为合法建筑。
对侵害合法建筑和侵害违章建筑的处理应有所不同。（1）对在建违章建筑，如违章建筑人在起诉前补办了相关的建筑批准手续后，该建筑物由不合法建筑转化成合法建筑，故对被侵害人要求侵害人停止侵害以及要求对受损建筑能恢复原状的，应当予以支持，不能恢复原状的，可责令侵害人赔偿被侵害人相关的经济损失。（2）违章建筑人在起诉后仍未补办批准手续，侵害人擅自拆除违章建筑造成建筑材料毁损，被侵害人要求赔偿的，可判令侵害人补偿被侵害人违章建筑中合法成分，如砖块、门窗、楼板等经济损失，但对被侵害人要求恢复原状或赔偿施工费用的请求应不予支持。同时建议相关部门对被侵害人的违章建筑予以处理。（3）有权部门对违章建筑人作出不是必须拆除的违章建筑的处罚决定后，侵害人对该建筑物造成侵害的，可以按照侵害一般建筑物案件进行处理。
第十二章担保法(一)债的担保概述1、概念：是促使债务人履行其债务，保障债权人的债权得以实现的法律措施。 因此，主债权移转，担保作为从权利也一并移转。2、种类：包括人的担保(保证)、物的担保(即担保物权，抵押、质押和留置)和金钱担保(定金)。3、适用于各类民事债的关系。
4、法律性质： 从属性。担保合同是主合同的从合同，主合同无效，担保合同无效，但担保合同另有约定的，按照约定。 补充性，因而增强了保障债权人的债权得以实现的可能性。 保障债权实现性。5、反担保。包括债务人设定的抵押、质押以及第三人设定的抵押、质押和保证。
(二)担保合同 除法定物权(即留置权)外，其他担保应当通过担保合同来设定。 担保合同是单务合同、无偿合同、要式合同。1、下列担保合同无效： 国家机关和以公益事业为目的的社会团体，违反法律规定提供担保的； 董事、经理违反《公司法》第60条规定，以公司资产为本公司股东或者其他个人的债务提供担保的； 以法律、法规禁止流通的财产和不可转让的财产设立担保的； 未经国家有关机关批准或登记对外担保的，或为境外机构向境内债权人提供担保的；为外商投资企业注册资本、外商投资企业中的外方投资部分的对外债务提供担保的；无权经营外汇担保业务的金融机构、无外汇收入的非金融性质的企业法人提供外汇担保的；主合同变更或者债权人将对外担保合同项下的权利转让，未经担保人同意和国家有关主管部门批准的，但法律、法规另有规定的除外。
2、担保合同无效后的赔偿责任： 主合同有效，而担保合同无效，债权人无过错的，担保人与债务人对主合同债权人的经济损失承担连带赔偿责任。 债权人、担保人有过错的，担保人承担民事责任的部分不能超过债务人不能清偿部分的1／2。主合同无效而导致担保合同无效，担保人不承担民事责任，但担保人有过错的，担保人承担民事责任部分不应超过债务人不能清偿部分的1／3。 担保人因无效担保合同向债权人承担赔偿责任后，可以向债务人追偿，或者在承担赔偿责任的范围内，要求有过错的反担保人承担赔偿责任。
(“不能清偿”指对债务人的存款、现金、有价证券、成品、半成品、原材料、交通工具等可以执行的动产和其他方便执行的财产执行完毕后，债务仍未能得到清偿的状态。)担保人因无效担保合同向债权人承担赔偿责任后，可以向债务人追偿，或者在承担赔偿责任的范围内，要求有过错的反担保人承担赔偿责任。担保人可以根据承担赔偿责任的事实对债务人或者反担保人另行提起诉讼。3、主合同解除后，担保人对债务人应当承担的民事责任仍应承担担保责任。但是，担保合同另有约定的除外。
(三)物的担保与保证的关系 同一债权既有保证又有债务人提供物的担保的，保证人对物的担保以外的债权承担保证责任。 同一债权，既有保证，又有第三人提供物的担保的，债权人可以请求保证人或物的担保人承担担保责任。 当事人对保证担保的范围或者物的担保的范围，有约定的，依其约定。没有约定的或约定不明的，对全部债权承担担保责任。担保人承担全部担保责任后，可以向债务人追偿。也可以要求其他担保人清偿其应当分担的份额。
同一债权，既有保证，又有物的担保的，物的担保合同被确认无效或被撤销，或担保物因不可抗力灭失，而没有代位物，保证人仍应当按照合同约定或者法律规定承担担保责任。 债权人放弃物的担保的，保证人在债权人放弃权利的范围内免除保证责任。债权人在主合同履行期满后，怠于行使担保物权，致使担保物的价值减少或者毁损灭失的，视为债权人放弃部分或者全部物的担保，保证人在债权人放弃利益范围内减轻或者免除保证责任。
保证(一)概述 指第三人和债权人约定，当债务人不履行其债务时，该第三人按照约定履行债务或者承担责任的担保方式。保证合同中约定保证人代为履行非金钱债务的，如果保证人不能实际代为履行，对债权人因此造成的损失，保证人应当承担赔偿责任。 法律性质：从属性，包括成立上的附从性、范围和强度上的附从性、移转上的附从性以及变更、消灭上的附从性；独立性，保证债务的范围和强度可以不同于主合同债务，可以有自己独立的变更或消灭原因；补充性。
(二)保证合同1、保证合同应当为书面形式。可以是一份独立的合同书，也可以是主合同中的保证条款。2、保证合同成立的特殊形式：第三人单方以书面形式向债权人出具担保书，债权人接受且未提出异议的，保证合同成立；主合同中虽然没有保证条款，但是，保证人在主合同上以保证人的身份签字或者盖章的，保证合同成立。3、保证合同的当事人为保证人和债权人。4、保证合同通常仅就单个主合同分别订立，也可以订立最高额保证合同。
5、两种实践中的保证责任 第三人向债权人保证监督支付专款专用的，在履行了监督支付专款专用的义务后，不再承担责任。未尽监督义务造成资金流失的，应当对流失的资金承担补充赔偿责任。 保证人对债务人的注册资金提供保证的，债务人的实际投资与注册资金不符，或者抽逃转移注册资金的，保证人在注册资金不足或者抽逃转移注册资金的范围内承担连带保证责任。
(三)保证人1、对保证人的要求 具有相应行为能力的自然人可以为保证人； 企业法人可以为保证人，但公司企业法人的董事、经理为本公司的股东或者其他个人债务，以公司名义进行保证的，保证合同无效； 学校、幼儿园、医院等以公益为目的的事业单位、社会团体不得作保证人，但从事经营活动的事业单位、社会团体除外； 国家机关原则上不得为保证人，但经国务院批准为使用外国政府或者国际经济组织贷款进行转贷的除外；
其他组织可以作为保证人(其他组织主要包括：依法登记领取营业执照的独资企业、合伙企业；依法登记领取营业执照的联营企业；依法登记领取营业执照的中外合作经营企业；经民政部门核准登记的社会团体；经核准登记领取营业执照的乡镇、街道、村办企业)； 企业法人的分支机构未经法人书面授权提供保证的，保证合同无效，因此给债权人造成损失的，企业法人的分支机构应承担过错责任，企业法人的分支机构经法人书面授权提供保证的，保证合同有效，如果法人的书面授权范围不明，法人的分支机构应对保证合同约定的全部债务承担保证责任； 企业法人的职能部门提供保证的，保证合同无效。
2、保证人的代偿能力：保证人应当具有代为清偿债务能力，但这只是法律的倡导性规定，不具有完全代偿能力不影响保证合同的效力。保证人不能以自己没有代偿能力要求免除保证责任。3、保证人享有债务人的抗辩权。债务人放弃对债务的抗辩权的，保证人仍有权抗辩。保证成立后主债务变为自然债务的，保证人得主张主债务人的时效完成的抗辩，即使债务人抛弃该抗辩权；但对已经时效完成的自然债务进行保证的，不得主张此抗辩。
(四)保证的方式1、一般保证：债务人不能履行债务时，才由保证人承担保证责任。 先诉抗辩权：一般保证的保证人在主合同纠纷未经审判或者仲裁，并就债务人财产依法强制执行仍不能履行债务前，对债权人可以拒绝承担保证责任。但债务人住所变更，致使债权人要求其履行债务发生重大困难的(包括债务人下落不明、移居境外，且无财产可供执行)；人民法院受理债务人破产案件，中止执行程序的；保证人以书面形式放弃前款规定的权利的，不得行使先诉抗辩权。 免责：一般保证的保证人在主债权履行期间届满后，向债权人提供了债务人可供执行财产的真实情况的，债权人放弃或者怠于行使权利致使该财产不能被执行，保证人可以请求人民法院在其提供可供执行财产的实际价值范围内免除保证责任。
2、连带责任保证。保证人与债务人对债务承担连带责任。 未约定为一般保证或约定不明的，视为连带保证。(五)共同保证(两个以上保证人对同一债务同时或者分别提供保证)1、按份共同保证 共同保证人应当按照保证合同约定的保证份额(即保证人与债权人约定的份额，连带共同保证的保证人相互之间约定的份额不能对抗债权人)，承担保证责任。 按份共同保证的保证人按照保证合同约定的保证份额承担保证责任后，在其履行保证责任的范围内对债务人行使追偿权。
2、连带共同保证 保证人与债权人没有约定保证份额的，共同保证人承担连带责任。 连带共同保证的债务人在主合同规定的债务履行期届满没有履行债务的，债权人可以要求债务人履行债务，也可以要求任何一个保证人承担全部保证责任。保证人承担保证责任后，向债务人不能追偿的部分，由各连带保证人按其内部约定的比例分担。没有约定的，平均分担。
(六)保证责任1、保证担保的范围，亦即保证债务的范围，或称保证责任的范围。当事人未约定的，保证担保的范围包括主债权及利息、违约金、损害赔偿金和实现债权的费用。2、保证责任的承担 债权人对保证人享有请求承担保证责任(履行保证债务)的权利。在保证期间，一般保证的债权人未对债务人提起诉讼或者申请仲裁的，保证人免除保证责任。连带责任保证的债权人未要求保证人承担保证责任的，保证人免除保证责任。
3、保证期间 保证期间为除斥期间。有约定时依约定；无约定时应自主债务履行期届满之日起六个月，主合同对主债务履行期限没有约定或者约定不明的，保证期间自债权人要求债务人履行义务的宽限期届满之日起计算。 保证合同约定的保证期间早于或者等于主债务履行期限的，视为没有约定，保证期间为主债务履行期届满之日起六个月。 保证合同约定保证人承担保证责任直至主债务本息还清时为止等类似内容的，视为约定不明，保证期间为主债务履行期届满之日起二年。
4、保证合同的诉讼时效 起算：一般保证的债权人在保证期间届满前对债务人提起诉讼或者申请仲裁的，从判决或者仲裁裁决生效之日起，开始计算保证合同的诉讼时效。连带责任保证的债权人在保证期间届满前要求保证人承担保证责任的，从债权人要求保证人承担保证责任之日起，开始计算保证合同的诉讼时效。 时效利益的放弃：保证人对已经超过诉讼时效期间的债务承担保证责任或者提供保证的，又以超过诉讼时效为由抗辩的，人民法院不予支持。 时效的中止与中断：一般保证中，主债务诉讼时效中断，保证债务诉讼时效中断；连带责任保证中，主债务诉讼时效中断，保证债务诉讼时效不中断。 一般保证和连带责任保证中，主债务诉讼时效中止的，保证债务的诉讼时效同时中止。
5、保证人的权利： 主张债务人抗辩或其他类似权利的权利；一般保证人享有先诉抗辩权。 基于一般债务人的地位应有的权利，如保证不成立、无效或被撤销、已经消灭等。6、承担保证责任后保证人的权利 求偿权。保证人承担保证责任后，可以向主债务人请求偿还。但其实际清偿额大于主债权范围的，保证人只能在主债权范围内对债务人行使追偿权。 其时效期间，自保证人向债权人承担责任之日起开始计算。
人民法院受理债务人破产案件后，债权人未申报债权的，保证人可以参加破产财产分配，预先行使追偿权，各连带共同保证的保证人应当作为一个主体申报债权，预先行使追偿权。债权人申报债权后在破产程序中未受清偿的部分，保证人仍应当承担保证责任。债权人要求保证人承担保证责任的，应当在破产程序终结后六个月内提出。 债权人知道或者应当知道债务人破产，既未申报债权也未通知保证人，致使保证人不能预先行使追偿权的，保证人在该债权在破产程序中可能受偿的范围内免除保证责任。
7、保证责任的消灭 主合同当事人双方恶意串通，骗取保证人提供保证的； 主合同债权人采取欺诈、胁迫等手段，使保证人在违背真实意思的情况下提供保证的； 主合同债务人采取欺诈、胁迫等手段，使保证人在违背真实意思的情况下提供保证的，债权人知道或者应当知道欺诈、胁迫事实的； 保证合同约定，债权人转让其债权时，保证责任免除，应依其约定； 保证期间，债权人许可债务人转让债务，但未经保证人的书面同意的，保证人对转让的债务不再承担保证责任，如果是部分转让，则对未转让的部分仍然承担责任；
债权人与债务人协议变更主合同，但未经保证人同意，如果变更加重了债务人的债务的，保证人对加重部分不承担保证责任，如果减轻了债务人的债务的，保证人仍应当对变更后的合同承担保证责任； 债权人与债务人对主合同的履行期限作了变动，未经保证人书面同意的，保证期间为原合同约定或者法律规定的期间；债权人与债务人协议变动主合同内容，但并未实际履行的，保证人仍应当承担保证责任。 主合同当事人双方协议以新贷偿还旧贷，除保证人知道或应当知道的外，保证人不承担保证责任。但新贷与旧贷系同一保证人保证的，保证人仍承担保证责任。 一般保证保证期间届满，债权人未对债务人提起诉讼或者申请仲裁的，保证人免除保证责任；连带责任保证保证期间届满，债权人未要求保证人承担保证责任的，保证人免除保证责任。 债务人与保证人共同欺骗债权人，订立主合同和保证合同的，债权人可以请求人民法院予以撤销。因此给债权人造成损失的，由保证人与债务人承担连带赔偿责任。
(七)最高额保证合同1、定义：在最高债权额限度内就一定期间连续发生的借款合同或者某项商品交易合同订立的一个保证合同。2、责任范围：最高额保证合同的不特定债权确定后，保证人应当对在最高债权额限度内就一定期间连续发生的债权余额承担保证责任。3、决算期(担保法第27条称为保证期间，但该期间实际上为决算期)有约定从约定。未约定决算期的，保证人可以随时书面通知债权人终止保证合同，但保证人对于通知到债权人前所发生的债权，承担保证责任。4、保证期间 最高额保证合同对保证期间没有约定或者约定不明的，如最高额保证合同约定有保证人清偿债务期限的，保证期间为清偿期限届满之日起六个月。没有约定债务清偿期限的，保证期间自最高额保证终止之日或自债权人收到保证人终止保证合同的书面通知到达之日起六个月。
定金(一)种类：我国担保法仅规定违约定金。担保法司法解释规定了立约定金(115条)、成约定金(116条)、解约定金(117条)。1、立约定金：以交付定金作为订立主合同的担保。 立约定金的生效是独立的，与主合同是否成立、生效无关。2、成约定金：以交付定金作为主合同成立或者生效要件。 如果给付定金的一方未支付定金，而主合同已经履行或者已经履行主要部分的，不影响主合同的成立或者生效。3、解约定金：以交付定金为当事人不解除合同的担保。4、违约定金：以交付定金为当事人不违反合同的担保。
(二)定金的识别 合同中必须明确写明“定金”字样；或者没有写明“定金”字样，但约定了定金罚则的。 当事人交付留置金、担保金、保证金、订约金、押金或者订金等，但没有约定定金性质的，不能认为构成定金。 定金与押金的区别：定金的数额不得超过法定的比例；押金的数额无此限制；押金不适用定金罚则。
(三)定金的成立 应当有书面定金合同。 定金合同从实际交付定金之日起生效。 当事人实际交付的定金数额多于或少于约定数额，视为变更定金合同。收受方提出异议并拒绝接受定金的，定金合同不生效。 定金的标的，一般为金钱，少数情况下是其他代替物。定金的数额不得超过主合同标的额的20%。超过部分不按定金处理。
(四)定金的处罚条件1、立约定金：给付定金的一方拒绝订立主合同的，无权要求返还定金；收受定金的一方拒绝订立合同的，应当双倍返还定金。2、成约定金：交付定金为主合同成立或者生效要件。主合同生效后，成约定金转化为违约定金适用。3、解约定金：定金交付后，交付定金的一方可以按照合同的约定以丧失定金为代价而解除主合同，收受定金的一方可以双倍返还定金为代价而解除主合同。解除主合同后，如果证明还有损失的，还可以根据合同法的规定请求赔偿损失。
4、违约定金：当事人一方不履行合同或者拒绝履行合同或者构成根本违约时，适用定金罚则，即给付定金的一方不履行约定的债务的，无权要求返还定金；收受定金的一方不履行约定的债务的，应当双倍返还定金。 当事人一方不完全履行合同的，应当按照未履行部分所占合同约定内容的比例适用定金罚则。 因不可抗力、意外事件致使主合同不能履行的，不适用定金罚则。因合同关系以外第三人的过错，致使主合同不能履行的，适用定金罚则。受定金处罚的一方当事人，可以依法向第三人追偿。
抵押权(一)概念和特征：基于当事人的约定产生(意定物权)；标的物是债务人或第三人提供担保的不动产及其他财产；不移转标的物占有；是就抵押物优先受偿的权利。(二)抵押物1、禁止抵押的财产： 禁止流通的财产(司法解释第5条)； 国家机关的财产(司法解释第3条)； 学校、幼儿园、医院等以公益为目的的事业单位和社会团体的教育设施、医疗卫生设施和其他社会公益设施(但其可以以社会公益设施以外的财产为自身债务设定抵押)；
土地所有权； 耕地、宅基地、自留地、自留山等集体所有的土地使用权，但法律有特别规定的(担保法第34条的“四荒”土地使用权)除外； 所有权、使用权不明或有争议的财产； 依法被查封、扣押、监管的财产(已经设定抵押的财产被采取查封、扣押等财产保全或者执行措施的，不影响抵押权的效力)； 以法定程序确认为违法、违章的建筑物。 其他依法不能抵押的财产。
2、限制抵押的财产：即限制流通的财产，实现债权时应当按照有关法律法规规定处理该财产。(司法解释第5条)3、依法可以抵押的财产。上述财产之外的财产，都应可以抵押。 具体包括：(1)抵押人所有的房屋和其他地上定着物(包括依法获准尚未建造的或者正在建造中的房屋或者其他建筑物)；当事人以农作物和与其尚未分离的土地使用权同时抵押的，土地使用权部分的抵押无效(注意，农作物抵押为动产抵押，不需登记生效)。(2)抵押人所有的机器、交通运输工具和其他财产；
(3)抵押人依法有权处分的国有的土地使用权、房屋和其他地上定着物；(4)抵押人依法有权处分的国有的机器、交通运输工具和其他财产；(5)抵押人依法承包并经发包方同意抵押的荒山、荒沟、荒丘、荒滩等荒地的土地使用权；(6)按份共有人对其共有财产中享有的份额；(共同共有人以其共有财产设定抵押，未经其他共有人的同意，抵押无效。但是，其他共有人知道或者应当知道而未提出异议的视为同意，抵押有效。)(7)依法可以抵押的其他财产。
4、财团抵押：抵押人可以将前款所列财产一并抵押。抵押财产的范围应当以登记的财产为准。抵押财产的价值在抵押权实现时予以确定。5、抵押人所担保的债权不得超出其抵押物的价值。财产抵押后，该财产的价值大于所担保债权的余额部分，可以再次抵押，但不得超出其余额部分。 抵押人所担保的债权超出其抵押物价值的，超出的部分不具有优先受偿的效力。6、房地关系：以依法取得的国有土地上的房屋抵押的，该房屋占用范围内的国有土地使用权同时抵押。以出让方式取得的国有土地使用权抵押的，应当将抵押时该国有土地上的房屋同时抵押。乡(镇)、村企业的土地使用权不得单独抵押。以乡(镇)、村企业的厂房等建筑物抵押的，其占用范围内的土地使用权同时抵押。
(三)抵押权的设立(抵押合同)1、抵押合同的不成立、不生效与抵押人责任(1)抵押合同应当为书面形式，不具有此形式，不能成立。 抵押合同对被担保的主债权种类、抵押财产没有约定或者约定不明，根据主合同和抵押合同不能补正或者无法推定的，抵押不成立。 抵押合同不成立的，抵押人无须承担责任。
(2)依法登记才能生效的抵押合同签订后，抵押人违背诚实信用原则拒绝办理抵押登记，则合同不能生效，如果债权人因此受到损失的，抵押人应当承担赔偿责任。(3)流押条款的无效：当事人在抵押合同中约定，债务履行期届满抵押权人未受清偿时，抵押物的所有权转移为债权人所有的内容无效。该内容的无效不影响抵押合同其他部分内容的效力。2、因恶意抵押而无效(注意，此为司法解释的一个特别规定。抵押合同无效原因很多，如以司法解释3——6条均可适用于抵押合同的效力)债务人有多个普通债权人的，在清偿债务时，债务人与其中一个债权人恶意串通，将其全部或者部分财产抵押给该债权人，因此丧失了履行其他债务的能力，损害了其他债权人的合法权益，受损害的其他债权人可以请求人民法院撤销该抵押行为。
(四)抵押登记1、登记生效的抵押合同及其登记机关： 无地上定着物的土地使用权，为核发土地使用权证书的土地管理部门； 城市房地产或者乡(镇)、村企业的厂房等建筑物，为县级以上地方政府规定的部门，如果地方政府未作规定，可在土地管理部门或者房产管理部门办理登记手续； 以林木抵押的，为县级以上林木主管部门； 以航空器、船舶、车辆抵押的，为运输工具的登记部门； 以企业的设备和其他动产抵押的，为财产所在地的工商行政管理部门。(此处为财团抵押)注意，船舶、航空器根据《海商法》和《民用航空法》其抵押合同协议生效，登记为对抗要件。
例外：(1)以尚未办理权属证书的财产抵押的，在第一审法庭辩论终结前能够提供权利证书或者补办登记手续的，可以认定抵押有效。当事人未办理抵押物登记手续的，不得对抗第三人。(2)当事人办理抵押物登记手续时，因登记部门的原因致使其无法办理抵押物登记，抵押人向债权人交付权利凭证的，可以认定债权人对该财产有优先受偿权。但是，未办理抵押物登记的，不得对抗第三人。
2、协议生效的抵押合同 上述之外的其他财产抵押的，可以自愿办理抵押物登记，登记部门为抵押人所在地区的公证部门。当事人不办理抵押物登记的抵押合同自签订之日起生效，但不得对抗第三人。3、抵押登记的公信力：登记记载的内容与抵押合同约定的内容不一致的，以登记记载的内容为准。
(五)抵押权的效力1、抵押担保的范围：如无约定，及于主债权及利息、违约金、损害赔偿金和实现抵押权的费用。2、抵押权效力的范围：原则上为抵押物；抵押物因附合、混合或者加工使抵押物的所有权为第三人所有的，抵押权的效力及于补偿金；抵押物所有人为附合物、混合物或者加工物的所有人的，抵押权的效力及于附合物、混合物或者加工物；第三人与抵押物所有人为附合物、混合物或者加工物的共有人的，抵押权的效力及于抵押人对共有物享有的份额。抵押权设定前为抵押物的从物的，抵押权的效力及于抵押物的从物。但是，抵押物与其从物为两个以上的人分别所有时，抵押权的效力不及于抵押物的从物。3、不可分性 主债权未受全部清偿的，抵押权人可以就抵押物的全部行使其抵押权。抵押物被分割或者部分转让的，抵押权人可以就分割或者转让后的抵押物行使抵押权。
4、抵押人的权利：仍享有对抵押物的使用、收益和处分权。 孳息归抵押人所有，但债务履行期届满，债务人不履行债务致使抵押物被人民法院依法扣押的，自扣押之日起抵押权人收取的由抵押物分离的天然孳息和法定孳息，按照下列顺序清偿：收取孳息的费用；主债权的利息；主债权。 除了对抵押物进行有益的保存、改良行为外，抵押人一般不得对抵押物进行事实上的处分。抵押人仍可行使其法律上的处分权，包括：(1)可就抵押物为他人设定抵押权；
(2)可以转让抵押物 转让已办理登记的抵押物，应当通知抵押权人并告知受让人转让物已抵押的情况。抵押人转让抵押物的价款明显低于其价值的，抵押权人可以要求抵押人提供相应的担保，抵押人不提供的，不得转让抵押物。抵押人转让抵押物所得的价款应当向抵押权人提前清偿所担保的债权或者向与抵押权人约定的第三人提存。超过债权数额的部分，归抵押人所有，不足部分由债务人清偿。 未通知抵押权人或者未告知受让人的，如果抵押物已经登记的，抵押权人仍可以行使抵押权；取得抵押物所有权的受让人，可以代替债务人清偿其全部债务，使抵押权消灭。受让人清偿债务后可以向抵押人追偿。 如果抵押物未经登记的，抵押权不得对抗受让人，因此给抵押权人造成损失的，由抵押人承担赔偿责任。
(3)可以出租抵押物 抵押人将已出租的财产抵押的，不影响租赁合同的效力；抵押权实现后，租赁合同在有效期内对抵押物的受让人继续有效。 抵押人将已抵押的财产出租的，抵押权实现后，租赁合同对受让人不具有约束力。抵押人将已抵押的财产出租时，如果抵押人未书面告知承租人该财产已抵押的，抵押人对出租抵押物造成承租人的损失承担赔偿责任；如果抵押人已书面告知承租人该财产已抵押的，抵押权实现造成承租人的损失，由承租人自己承担。 抵押物依法被继承或者赠与的，抵押权不受影响。
4、抵押权人的权利 保全：抵押人的行为足以使抵押物的价值减少时，抵押权人有权要求抵押人停止其行为。如果因抵押人的行为使抵押物价值减少时，抵押权人有权要求抵押人恢复抵押物的价值，或者提供与减少的价值相当的担保。遭到拒绝时，抵押权人可以请求债务人履行债务，也可以请求提前行使抵押权。 抵押人对抵押物价值的减少无过错的，抵押权人有权在抵押人因损害而得到的赔偿范围内要求提供担保。抵押物价值未减少的部分，仍作为债权的担保。 处分抵押权。但转让时需要和主债权同时进行。 优先受偿权。
5、抵押权与主债权的关系 抵押权与其担保的债权同时存在，债权消灭的，抵押权也消灭。抵押权不得与债权分离单独转让或作为其他债权的担保。主债权被分割或者部分转让的，各债权人可以就其享有的债权份额行使抵押权。主债务被分割或者部分转让的，抵押人仍以其抵押物担保数个债务人履行债务。但是，第三人提供抵押的，债权人许可债务人转让债务未经抵押人书面同意的，抵押人对未经其同意转让的债务，不再承担担保责任。
(六)抵押权的实现1、要件：须抵押权有效存在；须债务已届清偿期，债务人不履行债务。2、方法：抵押权人可以与抵押人协议以抵押物折价或者以拍卖、变卖该抵押物所得的价款受偿。协议不成的，抵押权人可以向人民法院提起诉讼。协议以抵押物折价取得抵押物时，如果损害顺序在后的担保物权人和其他债权人利益的，其可以行使债权人代位权和撤销权。 抵押物折价或者拍卖、变卖后，其价款超过债权数额的部分归抵押人所有，不足部分由债务人清偿。如果价款低于抵押权设定时约定价值的，应当按照抵押物实现的价值进行清偿。不足清偿的剩余部分，由债务人清偿。
抵押物折价或者拍卖、变卖所得的价款，当事人没有约定的，按下列顺序清偿：实现抵押权的费用；主债权的利息；主债权。 土地上新增的房屋不属于抵押物。需要拍卖该抵押的房地产时，可以将该土地上新增的房屋与抵押物一起拍卖，但对拍卖新增房屋所得，抵押权人无权受偿。 集体所有的土地使用权依法抵押的，在实现抵押权后，未经法定程序不得改变土地集体所有和土地用途。 拍卖划拨的国有土地使用权所得的价款，在依法缴纳相当于应缴纳的土地使用权出让金的款额后，抵押权人有优先受偿权。
3、抵押权的存续期间：担保物权所担保的债权的诉讼时效结束后，担保权人在诉讼时效结束后的二年内行使担保物权的，人民法院应当予以支持。4、同一抵押物有数个抵押权时，抵押权相互之间的优先顺序(1)同一抵押物有数个抵押权的，进行登记的优先于未登记的；都进行了登记的，则按抵押物登记的先后顺序清偿，顺序相同的，按照债权比例清偿；都未登记的，按照债权比例清偿。 当事人同一天在不同的法定登记部门办理抵押物登记的，视为顺序相同。 因登记部门的原因致使抵押物进行连续登记的，抵押物第一次登记的日期，视为抵押登记的日期，并依此确定抵押权的顺序。
(2)顺序在先的抵押权与该财产的所有权归属一人时，该财产的所有权人可以以其抵押权对抗顺序在后的抵押权。(3)顺序在后的抵押权所担保的债权先到期的，抵押权人只能就抵押物价值超出顺序在先的抵押担保债权的部分受偿。 顺序在先的抵押权所担保的债权先到期的，抵押权实现后的剩余价款应予提存，留待清偿顺序在后的抵押担保债权。
质权(一)特征：包括动产质权和权利质权，对不动产不能设定质权；质权须移转质物的占有，质权以占有标的物为成立要件；质权标的可为债务人的财产或者第三人的财产。(二)动产质权：以动产为其标的物。1、质押合同：质权设立须通过质押合同进行。 质押合同为要物合同，即质权合同自质物移交于质权人占有时生效。债务人或者第三人未按质押合同约定的时间移交质物的，因此给质权人造成损失的，出质人应当根据其过错承担赔偿责任。 占有改定的禁止：出质人代质权人占有质物的，质押合同不生效；质权人将质物返还于出质人后，不得以其质权对抗第三人；因不可归责于质权人的事由而丧失对质物的占有，质权人可以向不当占有人请求停止侵害、恢复原状、返还质物。
指示交付：出质人以间接占有的财产出质的，质押合同自书面通知送达占有人时视为移交。占有人收到出质通知后，仍接受出质人的指示处分出质财产的，该行为无效。 交付的公信力：质押合同中对质押的财产约定不明，或者约定的出质财产与实际移交的财产不一致的，以实际交付占有的财产为准。 质权的善意取得：出质人以其不具有所有权但合法占有的动产出质的，不知出质人无处分权的质权人行使质权后，因此给动产所有人造成损失的，由出质人承担赔偿责任。 瑕疵担保责任：质物有隐蔽瑕疵造成质权人其他财产损害的，应由出质人承担赔偿责任。但是，质权人在质物移交时明知质物有瑕疵而予以接受的除外。
流质条款的禁止：不得约定在债务履行期届满，质权人未受清偿时，质物的所有权转移为质权人所有。 担保范围：如无约定，质押担保的范围包括主债权及利息、违约金、损害赔偿金、质物保管费用和实现质权的费用。 效力范围：动产质权的效力及于质物的从物。但是，从物未随同质物移交质权人占有的，质权的效力不及于从物。 物上代位性：质权因质物灭失而消灭。因灭失所得的赔偿金，应当作为出质财产。
2、质权人的权利： 占有质物。质物应当为动产，金钱以特户、封金、保证金等形式特定化后也可用作质押。 收取孳息。质权人有权收取质物的孳息，但质权合同另有约定的除外，质权人收取的孳息应当先充抵收取孳息的费用；质权人在质权存续期间，未经出质人同意，擅自使用、出租、处分质物，因此给出质人造成损失的，质权人应当承担赔偿责任。 质权的保全。质物有损坏或价值明显减少的可能，足以危害质权人权利的，质权人可以要求出质人提供相应的担保。出质人不提供的，质权人可以拍卖或变卖质物，并与出质人协议，将拍卖或变卖所得的价款用于提前清偿所担保的债权，或向与出质人约定的第三人提存。
优先受偿。债务履行期届满质权人未受清偿的，质权人可以继续留置质物，并以质物的全部行使权利。出质人清偿所担保的债权后，质权人应当返还质物。债务履行期届满，出质人请求质权人及时行使权利，而质权人怠于行使权利致使质物价格下跌的，由此造成的损失，质权人应当承担赔偿责任。 转质：质权人在质权存续期间，可以经出质人同意，以其所占有的质物为第三人设定质权以担保自己的债务。但应当在原质权所担保的债权范围之内，超过的部分不具有优先受偿的效力。转质权的效力优于原质权。质权人在质权存续期间，未经出质人同意，为担保自己的债务，在其所占有的质物上为第三人设定质权的无效。质权人对因转质而发生的损害承担赔偿责任。
3、出质人的权利： 质权人负有妥善保管质物的义务，在质权人因保管不善致使质物毁损灭失时，有权要求质权人承担民事责任。因质权人保管不善可能致使质物灭失或者毁损的，出质人可以要求质权人将质物提存，存费用由质权人负担；或者要求提前清偿债权而返还质物，此时应当扣除未到期部分的利息。 债务履行期届满债务人履行债务的，或者出质人提前清偿所担保的债权的，出质人有权要求质权人返还质物； 出质人如果是债务人以外的第三人，该第三人代为清偿债权或因质权实行丧失质物的所有权时，有权向债务人追偿。
(三)权利质权1、可以质押的权利，具体包括：(1)汇票、本票、支票、债券、存款单、仓单、提单。以该等权利出质的，出质人应当在合同规定的期限内将权利凭证交付质权人。质权合同自权利凭证交付之日起生效。 此种权利质权，质权人再转让或者质押的无效。 以汇票、支票、本票、公司债券出质，出质人与质权人没有背书记载"质押"字样，不得对抗善意第三人。 以载明兑现或提货日期的汇票、本票、支票：债券、存款单、仓单、提单出质的，其兑现或提货日期先于债务履行期的，质权人可以在债务履行期届满前兑现或者提货，并与出质人协议将兑现的价款或提取的货物用于提前清偿所担保的债权或向与出质人约定的第三人提存。其兑现或者提货日期后于债务履行期的，质权人只能在兑现或者提货日期届满时兑现款项或者提取货物。
(2)依法可以转让的股份、股票。以此出质，质权的效力及于股份、股票的法定孳息。 以无记名股票出质的，出质人与质权人应当订立书面合同，并向证券登记机构办理出质登记，质权合同自登记之日起生效。以记名股票出质的，以股东在记名股票上背书并交付于质权人之日起生效。 以股份有限公司的股份出质的，适用《中华人民共和国公司法》有关股份转让的规定。以上市公司的股份出质的，质押合同自股份出质向证券登记机构办理出质登记之日起生效。以非上市公司的股份出质的，质押合同自股份出质记载于股东名册之日起生效。 股票出质后，不得转让，但经出质人与质权人同意的则可以转让。出质人转让股票所得的价款应当向质权人提前清偿所担保的债权，或向与质权人约定的第三人提存。 以有限责任公司的股份出质的，应适用《公司法》有关股份转让的规定。质权合同自股份出质记载于股东名册之日起生效。
(3)依法可以转让的商标专用权、专利权、著作权中的财产权。此种质权合同自登记之日起生效。上述知识产权出质后，出质人不得转让或许可他人使用，但经出质人与质权人协商同意的除外。未经质权人同意而转让或者许可他人使用已出质权利的，应当认定为无效。因此给质权人或者第三人造成损失的，由出质人承担民事责任。出质人所得的转让费、许可费应当向质权人提前清偿所担保的债权，或向与质权人约定的第三人提存。(4)依法可以出质的其他权利，如公路桥梁、公路隧道或者公路渡口等不动产收益权。 应当注意，根据担保法及其司法解释，这些权利应当为可转让的财产权，且应当有权利凭证或有特定机构管理。 由于债权转让须通知债务人才能对其生效，而担保法及其司法解释未做此种规定，因此质权人向出质人、出质债权的债务人行使质权时，出质人、出质债权的债务人拒绝的，质权人可以起诉出质人和出质债权的债务人，也可以单独起诉出质债权的债务人。
留置权1.特征：以动产为标的物；为法定担保物权。2.留置权的取得：须基于法律规定。 构成条件：(1)须债权人因保管合同、仓储合同、运输合同、加工承揽、行纪合同而占有债务人的动产。因侵权行为占有他人的动产，不发生留置权。债权人合法占有债务人交付的动产时，不知债务人无处分该动产的权利，债权人可以行使留置权。留置物的范围，除了留置物本身外，还包括其从物、孽息和代位物，但从物未随同主物被留置的除外。
(2)须债权已届清偿期。债权人的债权未届清偿期，其交付占有标的物的义务已届履行期的，不能行使留置权。但是，债权人能够证明债务人无支付能力的除外。(3)须债权的发生与该动产有牵连关系。(4)对动产的留置不违反公共利益或善良风俗，不与债权人的义务相抵触。合同约定不得留置的物不得留置。 如果留置权人将留置物返还给债务人，则不得以其留置权对抗第三人。 不可分性：留置权人在债权未受全部清偿前，留置物为不可分物的，留置权人可以就其留置物的全部行使留置权
3.留置权的效力(1)留置权人的权利： 留置标的物，但留置物为可分物的，留置物的价值应当与债务的金额相当，即债权人只能留置与自己的债权额相当的部分，其余部分应当交付债务人。 收取留置物的孽息。收取的孽息，应先充抵收取孳息的费用。 因保管留置物所支出的必要费用，有权请求债务人返还。
就留置物优先受偿。留置权所担保的范围包括主债权和利息、违约金，损害赔偿金，留置物保管费用和实现留置权的费用。 债权人和债务人应当在合同中约定，债权人留置财产后，债务人应当在不少于2个月的期限内履行债务。债权人和债务人在合同中未约定的，债权人留置财产后，应当确定2个月的期限，通知债务人在该期限内履行债务。债务人逾期仍不履行债务的，债权人可以与债务人协议以留置物折价，也可以依法拍卖、变卖留置物。如果直接变价处分留置物的，应当对此造成的损失承担赔偿责任。 合同中约定宽限期的，债权人可以不经通知，直接行使留置权。
(2)留置权人的义务 保管留置物；未经债务人同意，不得未经出质人同意，擅自使用、出租、处分留置物；返还留置物。4.留置权消灭的原因：主债权消灭；留置权实现；留置物灭失；债务人另行提供担保并被债权人接受。
担保物权的竞合1.概念和成立条件(1)概念：指在同一标的物上存在不同种类的担保物权，此时应以何类担保物权的效力优先的问题。即物上担保权的冲突。(2)担保物权竞合的成立条件 须同一标的物上同时存在数个不同种的物上担保权；须各个担保物权人不为同一人。
2.抵押权与质权的竞合 同一财产法定登记的抵押权与质权并存时，抵押权人优先于质权人受偿。但是协议生效的抵押权而当事人又未为抵押权登记的，则质权的效力应优先于抵押权。3.抵押权与留置权的竞合： 同一财产抵押权与留置权并存时，留置权人优先于抵押权人受偿。4.留置权与质权的竞合 谁占有，谁优先。
案情：2003年3月初，市民张某急需一笔资金从事服装批发和零售业务，找到邻居李某，想借款人民币6万元。李某同意，双方于3月13日签订了借款合同，合同约定：张某向李某借款人民币6万元，从3月23日起，借期为6个月。3月23日李某将钱交给张某后，感觉不放心，遂要求张某提供担保，张某便找到从事汽车服务业的朋友王某，要其向李某担保，王某立即写了一份担保书，写明：如果张某到期不还款，我愿承担全部的还款责任，并在担保书上签了字。2003年9月23日，李某按约定向张某要求还款6万元，并要求支付利息。张某妻子称张某生意做得不顺，去深圳打工去了，要过年才能回来。李某遂找到王某要求其承担担保责任，王某称李某没有在担保书上签字，担保合同无效，其不应承担还款责任，李某遂诉至法院，要求王某承担还款责任以及利息。
本案涉及到三个问题：1、担保合同是否有效。2、一般保证与连带责任保证的区别。3、民间借款的利息问题。 第一个问题：本案保证人王某要求确认担保合同无效，其理由是李某没有在担保合同上签字，其根据是《担保法》第十三条：保证人与债权人应当以书面形式订立保证合同。但根据最高人民法院关于适用《担保法》若干问题的解释第22条第1款的规定：第三人单方以书面方式向债权人出具担保书，债权人接受并没有提出异议的，保证合同成立。本案中王某向李某出具了担保书，符合最高人民法院的司法解释规定，应认定担保合同成立并生效，应当承担担保责任。
第二个问题：担保的方式分为人保与物保，本案属人保，但是一般保证还是连带责任保证呢？根据担保法第17、18条的规定：当事人在保证合同中约定，债务人不能履行债务时，由保证人承担保证责任的，为一般保证。当事人在保证合同中约定保证人与债务人对债务承担连带责任的，为连带责任保证。本案王某在担保书中写明：“如果张某到期不还款，我愿承担全部的还款责任”，很明显是一般保证，根据担保法第17条第二款规定：一般保证的保证人在主合同纠纷未经审判或者仲裁，并就债务人的财产依法强制执行仍不能履行义务前，对债权人可以拒绝承担保证责任。也就是说，一般保证的保证人享有先诉抗辩权，在这种保证方式下，债权人李某应先起诉本案债务人张某，在对张某财产依法强制执行仍不能履行义务情况下，王某才承担还款的责任。因此，李某直接起诉王某还款是不对的。
第三个问题：本案李某是否有权要求偿还利息呢？一般认为，公民之间的借款具有互助性，既可以是无偿的，也可以是有偿的。《中华人民共和国合同法》第二百一十一条第一款规定：“自然人之间的借款合同对支付利息没有约定或者约定不明确的，视为不支付利息。”最高人民法院《关于贯彻执行〈中华人民共和国民法通则〉若干问题的意见（试行）》第一百二十三条规定：“公民之间的无息借款，有约定偿还期限而借款人不按期偿还，或者未约定偿还期限但经出借人催告后，借款人仍不偿还的，出借人要求借款人偿付逾期利息，应当予以准许。” 根据上述规定，由于借款合同中没有约定利息，所以李某不能要求偿还借款期间的利息，但李某可以要求支付自借款期限届满至实际还款之日的逾期还款利息。
第十四章票据法律制度一、票据和票据法（一）票据的概念和种类票据是出票人依法签发的，由自己无条件支付或者委托他人无条件支付一定金额给收款人或持票人的有价证券。根据我国《票据法》的规定，票据包括三类，汇票、本票和支票。（二）票据的法律特征票据是有价证券。它代表一定的财产权利，而权利的发生、转移和行使均与票据紧密结合，故属完全的有价证券。
票据是设权证券。出票人签发票据，并非证明已经存在的权利，而是创设新的权利，这种设权性与发行股票、债券以证明权利存在的性质不同。票据是要式证券。票据必须按法定方式作成，其形式和内容应完全符合票据法的要求，若法定记载事项欠缺或有误，会导致票据无效。票据是文义证券。票据上的一切权利义务，完全以票据上所记载的文义为准，票据权利人可依而且仅依票据文义行使权利，票据债务人也仅依票据文义履行责任。任何人都不得以票据文义之外的任何事由改变票据权利和义务。
票据是金钱证券。票据是以支付一定金额的货币为目的的有价证券，一般不能用货币以外的实物代替。票据是无因证券。票据的持票人行使票据权利时，不必证明其取得票据的原因，仅依票据上所载文义就可以请求给付一定金额的货币。票据是流通证券。除出票人在票据上作“禁止转让”的记载外，票据上的权利可依背书或交付的简单程序进行自由转让，与民法中的债权转让不同，不必通知票据债务人。票据是返还证券。票据债权人受领了票据金额后，应在票据上写明“收讫”字样并签名，将票据交还债务人，使票据关系消灭。
二、汇票（一）汇票的概念和种类汇票是出票人签发的，委托付款人在见票时或者在指定日期无条件支付确定的金额给收款人或者持票人的票据。汇票分为银行汇票和商业汇票。银行汇票是由银行签发的一种汇票；商业汇票是由商品购销活动而产生的，是企事业单位签发的一种汇票。
（二）出票出票是指出票人签发票据并将其交付给收款人的票据行为。汇票的出票人必须与付款人具有真实的委托付款关系，并且具有支付汇票金额的可靠资金来源。不得签发无对价的汇票用以骗取银行或者其他票据当事人的资金。一经出票，票据债权债务关系即成立。
（三）汇票的记载事项根据《票据法》的规定，汇票的记载事项分为绝对必要记载事项、相对必要记载事项和非法定记载事项。1、绝对必要记载事项。《票据法》的绝对必要记载事项为：（1）表明“汇票”的字样；（2）无条件支付的委托；（3）确定的金额；（4）付款人名称；（5）收款人名称；（6）出票日期；（7）出票人签章。汇票上未记载上述事项之一的，汇票无效。票据金额以中文大写和数码同时记载，二者必须一致，二者不一致的，票据无效。
2、相对必要记载事项。相对必要记载事项也是汇票应记载的内容，与绝对必要记载事项的区别之处在于，如果相对必要记载事项未在汇票上记载，并不影响汇票本身的效力，可依法律规定推定。相对必要记载事项主要有：（1）付款日期。汇票上未记载付款日期的，为见票即付。（2）付款地。汇票上未记载付款地的，付款人的营业场所、住所或者经常居住地为付款地。（3）出票地。汇票上未记载出票地的，出票人的营业场所、住所或者经常居住地为出票地。3、非法定记载事项。汇票上可以记载《票据法》规定事项以外的其他出票事项，但是该记载事项不具有汇票上的效力。
(四)背书背书是指在票据背面或者粘单上记载有关事项并签章将汇票权利让与他人的一种票据行为。根据《票据法》的规定，背书必须作成记名背书。背书应当连续，即在票据转让中，转让票据的背书人与受让票据的被背书人在汇票上的签章依次前后衔接。1、背书记载的事项。背书应记载的事项有：背书人的签章、被背书人的名称和背书的日期。其中，前两项属于绝对必要记载事项；背书未记载日期的，视为在汇票到期日前背书。背书不得附有条件。背书时附有条件的，所附条件不具有汇票上的效力。将汇票金额的一部分转让的背书或者将汇票金额分别转让给二人以上的背书无效。
2、禁止背书。禁止背书是指出票人或者背书人在票据上记载“不得转让”等字样，以禁止票据权利的转让，包括出票人的禁止背书和背书人的禁止背书两种。出票人的禁止背书应记载在汇票的正面。如果收款人或者持票人将出票人作此禁止背书的汇票转让，该转让不发生票据法上的效力。背书转让后的受让人不得享有票据权利，票据的出票人、承兑人对受让人不承担票据责任。背书人的禁止背书应记载在汇票的背面。背书人在票据上记载“不得转让”字样，其后手再背书转让的，原背书人对后手的被背书人不承担票据责任。
3、背书的效力。票据背书的效力主要有：（1）票据权利的转移。背书成立后，汇票上的一切权利均由背书人转移给被背书人。后者成为汇票的债权人，前者则成为票据的债务人；（2）票据权利的证明。只要最后的被背书人持有票据，就推定他是合法权利人；（3）票据权利的担保。背书人应按照汇票的文义，担保汇票的承兑和付款。汇票不获承兑或者不获付款时，背书人对于被背书人及其所有后手均负有偿还票款的义务。
（五）承兑承兑是指汇票付款人承诺在汇票到期日支付汇票金额的票据行为。1、汇票的提示承兑。提示承兑是指持票人向付款人出示汇票，并要求付款人承诺付款的行为。根据付款形式的不同，汇票可以分为必须提示承兑，无需提示承兑以及可以提示承兑三种。（1）必须提示承兑的汇票。见票后定期付款的汇票属于必须提示承兑的汇票，持票人应当自出票日起1个月内向付款人提示承兑。
（2）无需提示承兑的汇票。见票即付的汇票无需提示承兑。这类汇票有两种：一是在汇票上明确记载“见票即付”字样的汇票；二是汇票上未记载付款日期的，视为见票即付的汇票。（3）可以提示承兑的汇票。定日付款和出票后定期付款的汇票属于可以提示承兑的汇票。持票人可以在汇票到期日前向付款人提示承兑，也可以不提示承兑而于到期日直接请求付款。但我国《票据法》规定，除见票即付的汇票外，其他汇票都必须提示承兑。
2、承兑记载的事项和方法（1）记载事项。承兑记载的事项包括三项：承兑文句，承兑日期和承兑人签章，其中承兑日期属于相对必要记载事项。但见票后定期付款的汇票，应当在承兑时记载付款日期。付款人承兑汇票，不得附有条件，否则视为拒绝承兑。（2）记载方法。付款人承兑汇票的，应当在汇票正面记载“承兑”字样。在汇票的背面或者粘单上所作的承兑，不发生票据法上的效力。3、承兑的效力。汇票一经承兑，付款人即成为汇票上的主债务人，其于汇票到期日必须向持票人无条件支付汇票上的金额。此外，付款人对所有追索权人以及履行了偿还义务的背书人、出票人均负有绝对付款的责任。
（六）保证保证是票据债务人以外的第三人为担保票据债务的履行所作的一种附属票据行为。1、保证的记载事项和记载方法（1）记载事项。保证的记载事项分为绝对必要记载事项和相对必要记载事项。绝对必要记载事项主要有：表明“保证”的字样；保证人签章。相对必要记载事项主要有：保证人的名称和住所；被保证人的名称；保证日期。未记载保证人名称的，可由其签章认定。未记载保证人的名称和住所的，由其签章认定名称，其营业场所或者经常居住地为住所。未记载被保证人名称的，已承兑的汇票，承兑人为被保证人；未承兑的汇票，出票人为被保证人。未记载保证日期的，出票日期为保证日期。保证不得附有条件；附有条件的，不影响对汇票的保证责任。（2）记载方法。保证的记载方法是在汇票或者粘单上记载。
2、保证人的责任和权利（1）保证人的责任。保证人对合法取得汇票的持票人所享有的汇票权利，承担保证责任。但是，被保证人的债务因汇票记载事项欠缺而无效的除外。被保证的汇票，保证人应当与被保证人对持票人承担连带责任。汇票到期后得不到付款的，持票人有权向保证人请求付款，保证人应当足额付款。保证人为二人以上的，保证人之间承担连带责任。（2）保证人的权利。保证人清偿汇票债务后，可以行使持票人对被保证人及其前手的追索权。
（七）付款付款是汇票的付款人或者承兑人向持票人支付汇票金额，以消灭票据权利义务的行为。1、付款的提示。提示付款是指持票人向付款人或者承兑人现实地出示汇票，请求其付款的行为。持票人应按下列期限提示付款：（1）见票即付的汇票，自出票日起1个月内向付款人提示付款；（2）定日付款、出票后定期付款或者见票后定期付款的汇票，自到期日起10日内向承兑人提示付款。持票人未按上述规定期限提示付款的，则丧失对其前手的追索权，但在作出说明后，承兑人或者付款人仍应当继续对持票人承担付款责任。通过委托收款银行或者通过票据交换系统向付款人提示付款的，视同持票人提示付款。
2、付款的方法。（1）付款日期。付款人或者承兑人必须在持票人提示付款的当日足额付款，不允许延期付款。（2）付款手续。持票人获得付款的，应当在汇票上签收，并将汇票交给付款人。持票人委托银行收款的，受委托的银行将代收的汇票金额转账收入持票人账户，视同签收。付款人依法足额付款后，全体汇票债务人的责任随之解除。3、受托银行的责任。持票人委托的收款银行的责任，限于按照汇票上记载事项将汇票金额转入持票人账户。付款人委托的付款银行的责任，限于按照汇票上记载事项从付款人账户支付汇票金额。
4、付款人的义务。付款人及其代理付款人付款时，应当审查汇票的背书是否连续，并审查提示付款人的合法身份证明或者有效证件。付款人及其代理付款人以恶意或者有重大过失付款的，应当自行承担责任。（八）追索权追索权是指持票人在票据到期不获付款或到期日前不获承兑或有其他法定原因，并在实施行使或保全票据上权利的行为后，可以向其前手请求偿还票据金额、利息及其他法定款项的一种制度。
1、追索权的当事人。追索权的当事人包括追索权人和偿还义务人。追索权人包括最后的持票人和已为清偿的票据债务人。偿还义务人包括出票人、背书人、承兑人、保证人。2、追索权的行使（1）行使追索权的原因。汇票到期日前，有下列情形之一的，持票人可以行使追索权：汇票被拒绝承兑；承兑人或者付款人死亡、逃匿；承兑人或者付款人被依法宣告破产或者因违法被责令终止业务活动。
（2）行使追索权的程序。第一，取得拒绝证明、退票理由书或其他合法证明，统称为拒绝证书。拒绝证书是依照票据法的规定由一定机关作成的，证明持票人已依法行使票据权利而未获结果的要式公示文书。持票人提示承兑或者提示付款被拒绝的，承兑人或者付款人必须出具拒绝证明，或者出具退票理由书；否则，其应当承担由此产生的民事责任。第二，拒绝事由通知。这是指持票人为向其前手行使追索权，而事先将票据不获承兑，或者不获付款的事实情况告知其前手的行为。
持票人应当自收到被拒绝承兑或者被拒绝付款的有关证明之日起3日内，将被拒绝事由书面通知其前手；其前手应当自收到通知之日起3日内书面通知其再前手。持票人也可以同时向各汇票债务人发出书面通知。在规定期限内将通知按照法定地址或者约定的地址邮寄的，视为已经发出通知。未按照规定期限通知的，持票人仍可以行使追索权。因延期通知给其前手或者出票人造成损失的，由没有按照规定期限通知的汇票当事人，承担对该损失的赔偿责任，但是所赔偿的金额以汇票金额为限。
3、追索金额。追索金额是指持票人或者其他追索权人可以请求偿还义务人支付的汇票金额和有关费用。持票人行使追索权，可以请求被追索人支付下列金额和费用：（1）被拒绝付款的汇票金额；（2）汇票金额自到期日或者提示付款日起至清偿日止，按照中国人民银行规定的利率计算的利息；（3）取得有关拒绝证明和发出通知书的费用。被追索人清偿债务时，持票人应当交出汇票和有关拒绝证明，并出具所收到利息和费用的收据。
被追索人依照规定清偿后，可以向其他汇票债务人行使再追索权，请求其他汇票债务人支付下列金额和费用：（1）已清偿的全部金额；（2）前项金额自清偿日起至再追索清偿日止，按照中国人民银行规定的利率计算的利息；（3）发出通知书的费用。行使再追索权的被追索人获得清偿时，应当交出汇票和有关拒绝证明，并出具所收到利息和费用的收据。
4、追索权的效力和限制（1）追索权的效力。就对被追索人的效力而言，汇票的出票人、背书人、承兑人和保证人对持票人承担连带责任。被追索人清偿债务后，与持票人享有同一权利，即享有代位追偿权。就对追索人的效力而言，持票人可以不按照汇票债务人的先后顺序，对其中任何一人、数人或者全体行使追索权。持票人对汇票债务人中的一人或者数人已经进行追索的，对其他汇票债务人仍可以行使追索权。（2）追索权的限制。持票人为出票人的，对其前手无追索权。持票人为背书人的，对其后手无追索权。
三、本票（一）本票的概念本票是出票人签发的，承诺自己在见票时无条件支付确定的金额给收款人或者持票人的票据。《票据法》中所称本票，是指银行本票。（二）本票的记载事项本票绝对必要记载事项包括：（1）表明“本票”的字样；（2）无条件支付的承诺；（3）确定的金额；（4）收款人名称；（5）出票日期；（6）出票人签章。本票上未记载上述规定事项之一的，本票无效。本票相对必要记载事项包括：（1）付款地。本票上未记载付款地的，出票人的营业场所为付款地；（2）出票地。本票上未记载出票地的，出票人的营业场所为出票地。
（三）本票的付款本票自出票日起，付款期限最长不得超过2个月。本票的出票人在持票人提示见票时，必须承担付款的责任。本票的持票人未按照规定期限提示见票的，丧失对出票人以外的前手的追索权。本票的背书、保证、付款行为和追索权的行使，除《票据法》有关本票的规定外，适用有关汇票的规定。
四、支票支票的概念和种类支票是出票人签发的，委托办理支票存款业务的银行或者其他金融机构在见票时无条件支付确定的金额给收款人或者持票人的票据。支票有以下三类：普通支票可以支取现金，也可以转账。在普通支票左上角划两条平行线的，为划线支票，划线支票只能用于转账，不得支取现金。现金支票专门用于支取现金。这种支票在票面上预先印制“现金”字样。转账支票专门用于转账，不得支取现金。这种支票在票面上印制“转账”字样。
(二)支票的记载事项支票绝对必要记载事项包括：（1）表明“支票”的字样；（2）无条件支付的委托；（3）确定的金额；（4）付款人名称；（5）出票日期；（6）出票人签章。支票上未记载上述规定事项之一的，支票无效。支票可以授权补记的记载事项包括：（1）金额。支票上的金额可以由出票人授权补记，未补给前的支票不得使用。（2）收款人名称。支票上未记载收款人名称的，经出票人授权，可以补记。出票人可以在支票上记载自己为收款人。支票相对必要记载事项包括：（1）付款地。支票上未记载付款地的，付款人的营业场所为付款地；（2）出票地。支票上未记载出票地的，出票人的营业场所、住所或者经常居住地为出票地。
（三）禁止签发的支票1、空头支票。出票人签发的支票金额超过其付款时在付款人处实有的存款金额的，为空头支票。禁止签发空头支票。2、与预留本名的签章不符的支票。支票的出票人不得签发与其预留本名的签名式样或者印鉴不符的支票。
（四）支票的付款出票人必须按照签发的支票金额承担保证向持票人付款的责任。出票人在付款人处的存款足以支付支票金额时，付款人应当在当日足额付款。支票限于见票即付，不得另行记载付款日期。另行记载付款日期的，该记载无效。支票的持票人应当自出票日起10日内提示付款。超过提示付款期限的，付款人可以不予付款；付款人不予付款的，出票人仍应当对持票人承担票据责任。付款人依法支付支票金额的，对出票人不再承担受委托付款的责任，对持票人不再承担付款的责任。但是，付款人以恶意或者有重大过失付款的除外。
五、违反票据法的法律责任（一）票据欺诈行为的法律责任有下列票据欺诈行为之一的，依法追究刑事责任：1、伪造、变造票据的；所谓伪造票据是指未经授权，而假冒他人或者虚构人的名义实施的票据行为。票据伪造行为涉及伪造人和被伪造人。被伪造人未在票据上签章，亦未委托他人签章，因此不承担由此产生的任何票据责任。伪造人由于未以自己的名义在票据上签章，所以不承担票据责任；但因伪造行为给他人造成损失的，应当承担民事赔偿责任，如该伪造行为构成犯罪的，伪造人应依法承担刑事责任。所谓变造票据是指无权更改票据内容的人，对票据上除签章以外的记载事项加以改变的行为。票据变造人除了应依变造后文义承担票据责任外，构成犯罪的，还应依法承担相应的刑事责任。
2、故意使用伪造、变造的票据的；3、签发空头支票或者故意签发与其预留的本名签名式样或者印鉴不符的支票，骗取财物的；4、签发无可靠资金来源的汇票、本票，骗取资金的；5、汇票、本票的出票人在出票时作虚假记载，骗取财物的；6、冒用他人的票据，或者故意使用过期或者作废的票据，骗取财物的；冒用他人票据，是指无权利人没有法律依据或者没有得到授权而利用真正票据权利人的票据。过期票据是指票据权利因已经超过时效期限而消灭的票据。作废票据是指付款请求权已经实现、自始无效或者被人民法院宣告无效的票据。7、付款人同出票人、持票人恶意串通，实施前六项所列行为之一的。犯有上述七种票据欺诈行为，情节轻微，不构成犯罪的，依照国家有关规定给予行政处罚。
（二）票据业务中玩忽职守的法律责任金融机构工作人员在票据业务中玩忽职守，对违反《票据法》规定的票据予以承兑、付款或者保证的，给予处分；造成重大损失，构成犯罪的，依法追究刑事责任。由于金融机构工作人员因玩忽职守行为给当事人造成损失的，由该金融机构和直接责任人员依法承担赔偿责任。付款人故意压票的法律责任票据的付款人对见票即付或者到期的票据，故意压票，拖延支付的，由金融行政管理部门处以罚款，对直接责任人员给予处分。票据的付款人故意压票、拖延支付，给持票人造成损失的，依法承担赔偿责任。
２００４年７月３日上午，某公司向某工行缴纳４万元保证金和工本费、邮电费、服务费１５元后申请出票，某工行出具了“出票行某工行、金额为４万元、收款人外地客户王某”的银行汇票。下午，王某持票在外地某农行承兑时遭拒绝，原因是“汇票金额栏中红水线无防伪荧光反映，需待第二天票据交换后才能确认真伪”，王某遂拒绝向某公司发货。某公司与某工行交涉，要求其向某农行承诺王某所持汇票系真实票据，某工行与某农行联系后，将留存的汇票第一联加注了“仅作核对之用，不负任何承诺，原件真伪自辨”的字样后，传真至某农行，某农行收到传真后拒绝付款。无奈，某公司从王某处取回汇票，于次日向某工行退票取走保证金，又于当夜向王某购回货物。因进货时间耽搁，某公司的工期和出口时间受影响，终被外商扣除违约金２４万余元，进而损失出口退税４万余元。某公司遂起诉要求某工行赔偿全部损失。
本案中，如王某依照票据法的规定行使追索权，某工行应向王某支付汇票金额，并赔偿汇票金额自到期日或者提示付款日起至清偿日止的利息、取得有关拒绝证明和发出通知书的费用，同理，在委托合同关系中，某工行在出票时对损失的合理预见范围也不得超过票据法规定的上述损失范围。某公司主张某工行赔偿外商扣款、税款减少等损失超出了某工行在出票时对损失的合理预见范围。
第十五章经济争议的解决一、经济纠纷的概念经济纠纷，是指在经济交往过程中，当事人之间因对经济权利和经济义务有不同的认识和因合法权益受到侵犯而引起的争议。二、处理经济纠纷的方式处理经济纠纷、主要载体以下四种方式：（一）协商协商，是指在经济纠纷发生后，双方当事人自愿解决纠纷的行为。协商作为解决经济正义的一种方式的行具有它的优点：（一）双方免队名进行，没有第三者，易于坦诚相见，解决政企；（二）不易伤和气、有利于团结和继续合作
（二）调解调解、是此在经济纠纷发生后，通过第三方主持并从中斡旋以解决经济纠纷的行为。具体分为五种方式：（1）由双方当事人认可的第三人调解；（2）由一方已向消费者协会投诉，由消费者协会在查明事实、分清是非的基础上进行调解；（3）由乙方向工商行政管理机关申诉，由工商行政管理机关进行调解；（4）由仲裁委员会在作出裁决之前进行调解；（5）人民法院在审理经济纠纷案件过程中进行的调解。前四种调解叫做非诉讼调解、后一种调节教诉讼调解。诉讼调解书和判决书具有同等的法律效力。调解作为解决经济纠纷的一种方式、其成功的关键，一是双方自愿，二是分清是非、互谅互让。
（三）仲裁仲裁，是指仲裁机构依照法定程序对一当事人在经济活动中所产生的经济争议居中调解、进行裁决的整个活动。我国的经济中才包括国内经济仲裁和涉外经济仲裁两类。（四）诉讼诉讼，俗称打官司,是指经济纠纷发生后，由一方当事人向人民法院起诉、人民法院依照法定程序审理经济纠纷案件的活动。处理经济纠纷，有时只要采取四种方式中的一种就可以解决、有时则要用两种甚至三种才能最终解决。此种方式的效率不完全相同，协商和一般的行政调节没有法律上的强制执行力；仲裁调解、民事调解和仲裁裁决、民事判决均具有法律效力，当事人逾期不履行的另一方均可下人民法院申请强制执行。
第二节 经济仲裁一、经济仲裁的概念仲裁，也叫公断。经济仲裁，是指仲裁机构依照法定程序对当事人在经济活动中所产生的经济争议居中调解、进行裁决的活动。1994年8月31日八届人大九次会议通过的《中华人民共和国仲裁法》仲裁法，是处理平等主体的公民、法人和其他组织之间发生的合同纠纷和其他财产权益纠纷的法律规范的总称。
二、经济仲裁的原则(P384—P385)三、国内仲裁委员会和仲裁协议（一）仲裁委员会的设立《仲裁法》第10条规定：“仲裁委员会可以在直辖市和省、自治区人民政府所在地的市设立。”仲裁委员会由有资格的市人民政府组织有关部门和商会统一组建。设立仲裁委员会应当经省、自治区、直辖市的司法行政部门登记。仲裁委员会组成人员中，法律、经济贸易专家不得少于三分之二。仲裁委员会独立于行政机关、与行政机关没有隶属关系。仲裁委员会之间已没有依存关系。仲裁委员会按照不同专业设仲裁员名册。另外，仲裁庭有权确认合同的效力。
（二）仲裁员的聘任(P385—P386)（三）仲裁协议(P386)仲裁协议，是指合同中订立的仲裁条款或者在纠纷发生前或者纠纷发生后达成的请求仲裁的书面材料。四、仲裁程序（一）提出仲裁申请《法律对仲裁时效没有规定的，适用诉讼实效的规定，一般每两年。（二）接受仲裁申请接受仲裁申请，又叫受理。仲裁委员会收到仲裁申请书之日起五日内，认为符合受理条件的，应当受理，并通知当事人。同时通知申请方按争议金额的5％预交案件受理费。案件处理终结，仲裁费（包括案件受理费和处理费）由败诉方承担。
（三）仲裁前的准备工作1、组成仲裁庭。仲裁机关受理案件后，应组成仲裁庭。仲裁庭可以由三名仲裁员和一名仲裁员组成。由三名仲裁员组成的、设首席仲裁员。当事人约定由三名仲裁员组成仲裁庭的，应当各自选定和各种委托仲裁委员会主任指定一名仲裁员、第三名仲裁员由当事人共同选定或者共同委托仲裁委员会主任指定。2、向当事人送达仲裁规则和仲裁员名册以及被诉方提出答辩书。仲裁委员会受理仲裁申请后，应当在仲裁规则规定的期限内将仲裁规则和仲裁员名册送达申请人，并将申请书副本和仲裁规则、仲裁员名册送达
3、技术鉴定仲裁庭对专门性问题认为需要鉴定的，可以交由当事人约定的鉴定部门鉴定，也可以由仲裁庭指定的鉴定部门鉴定。4、证据保全在证据可能灭失或者以后难以取得的情况下，当事人可以申请证据保全。当事人申请证据保全，仲裁委员会应当将当事人的申请批交证据所在地的基层人民法院、由人民法院根据情况采取保全措施。
（四）和解和调解当事人申请仲裁后，可以自行和解。达成和解协议的，可以请求仲裁庭根据和解协议作出裁决书，也可以撤回仲裁申请。如果当事人达成和解协议，撤回仲裁申请后反悔，仍然可以根据仲裁协议申请仲裁。仲裁庭在作出裁决前，可以先进行调解。当事人自愿调解，仲裁庭应当调解；调解不成的，应当及时作出裁决。调解达成协议的，仲裁庭应当制作调解书或者根据协议的结果制作裁决书。调解书与裁决书具有同等法律效力。特点必须符合以下三点规定：（一）调解达成协议必须是双方自愿的；（二）协议内容不得违背法律和行政法规；（三）协议内容不得损害公共利益和他人利益。调解书应当写明仲裁请求和当事人协议的结果。调解书由仲裁员辨明，加盖仲裁委员会印章，送达双方当事人。调解书经双方当事人签收后，即发生法律效力。
（五）仲裁当事人不愿调解或调解不成的时候，仲裁庭应当及时作出裁决。仲裁员应当开庭进行。当事人协议不开庭的，仲裁庭可以根据仲裁申请书、答辩书以及其他材料作出裁定、仲裁不公开进行。当事人在仲裁过程中有权进行辩论。裁决书自作出之极发生法律效力。
（六）申请撤销裁决裁决书送达后，当事人提出证据证明裁决有下列情形之一，可以向仲裁委员会所在地的中级人民法院申请撤销裁决：（1）没有仲裁协议的；（2）裁决的事项不属于仲裁协议的范围或者仲裁委员会无权仲裁的；（3）仲裁庭的组成或者仲裁的程序违反法定程序的；（4）裁决所依据的证据是伪造的；（5）对当事人隐瞒足以影响公正裁决的证据的；（6）仲裁员在仲裁该案时有索贿受贿、徇私舞弊、枉法裁决行为的。人民法院应当组成合议庭对裁决进行审查核实，如果有一项规定情形之一的，应当撤销裁定。另外如果裁决是违背社会公共利益的，人民法院应当撤销。当事人申请撤销裁决，应当自收到裁决书之日起六个月之内提出。人民法院应当在受理撤销裁决申请之日起两个月内作出撤销裁决或者驳回申请的裁定。
（七）仲裁的执行裁决生效后，当事人应当自觉履行。一方当事人不履行的，另一方当事人可以依照民事诉讼法有关规定向人民法院申请执行
第三节 经济诉讼一、经济诉讼的概念经济诉讼，是指人民法院于当事人以及其他诉讼参与人在按照法定程序解决经济纠纷时所进行的诉讼活动。审判机构根据《人民法院组织法》的规定，最高人民法院和省、直辖市、自治区高级人民法院、直辖市的中级人民法院和省、自治区辖的中级人民法院、应设立经济审判庭，以专门赋值经济审判工作。
三、经济审判组织审判组织由法院内部设立的代表法院对经济纠纷案件进行审理并裁判的专门组织。他代表人民法院行使审判权，从事审判活动，从而完成经济审判任务。有两种形式：一是独任制法庭；一是合议制法庭。三、诉讼管辖《民事诉讼法》把经济诉讼所管辖分为法定管辖和裁定管辖两大类。其中法定管辖范围及管辖和地域管辖分行裁定管辖范围移送管辖、指定管辖、管辖权的转移。
（一）法定管辖。法定管辖是由法律明确划分各级人民法院之间和同级人民法院之间受理第一审经济纠纷案件的权限和分工。1、级别管辖。级别管辖是划分上下级人民法院直接受理第一审经济纠纷案件的权限和分红。确定级别管辖已经纠纷案件的性质和影响范围为标准。根据我国《民事诉讼法》第18、19、20、21条的规定，基层人民法院管辖办法另有规定以外第一审经济纠纷案件；中级人民法院管辖第一审重大涉外案件、在本辖区有重大影响的第一审案件以及最高人民法院确定由其管辖的第一审案件；最高人民法院管辖在全国有重大影响的以及认为应由本院审理的第一审案件。2、地域管辖。地域管辖是指划分同级人民法院之间受理一审经济纠纷案件的权限和分工。级别管辖解决法院内部的纵向分工问题、地域管辖者解决内部的横向分工问题。我国《民事诉讼法》法定管辖范围一般地域管辖、特殊地域管辖、专署管辖、协议管辖四种。
经济诉讼的基本原则一、当事人诉讼权利平等原则二、辩论原则三、处分原则四、调解原则
审判程序一、第一审程序（一）普通程序。普通程序在整个审判程序中是最基本的、也是最完整的审判程序。诉讼程序分为起诉和受理、审理前的准备、开庭审理等三个主要阶段：（二）简易程序。简易程序指基层人民法院及其派出法庭审理简单经济纠纷案件的诉讼程序，它适用于简单的经济纠纷案件。核算兼办的经济纠纷案件，支持事实清楚、权利义务关系明确、争议不大的案件。
二、第二审程序第二审程序、指当事人不服地方各级人民法院第一审未生效的判决、裁定，向上一级人民法院提起上诉，上一级人民法院对案件进行审理时所适用的程序。当事人不服地方各级人民法院第一审判决、有权在判决书送达之日起15日内向上一级人民法院提起上诉；不服第一审裁定的，有权在裁定书送达之日起10日内提起上诉。第二审人民法院对上诉案件，经过审理后，可以按照不同进行分别予以处理：
三、审判监督程序（一）因法院行使审判监督权提起的再审。（二）因检察院行使抗诉权提起的再审。（三）因当事人行使申诉权提起再审。
祝同学们考试取得好成绩！'
您可能关注的文档
- 处方管理办法课件PPT课件
- 复句知识课件[初中语文课件PPT课件教学课件]
- （人教新课标）一年级数学上册课件PPT认识物体和图形
- 大学政治课课件PPT课件
- 教学课件PPT圆明园的毁灭
- 教学课件PPT员工培训与开发
- 教学课件PPT现代园林与古典园林对比分析x
- 教学课件PPT土的压缩性和地基沉降计算
- 教学课件PPT公共部门人力资源管理的理论基础
- 数字电子技术时序逻辑电路的分析与设计国家精品课程课件PPT
- 大气压强复习课件PPT课件
- 新民主主义革命理论课件PPT课件
- 新版思想道德修养与法律基础第三章课件PPT课件
- 婴儿教育课件PPT
- 孕产妇儿童保健乡村医生培训课件PPT课件
- 期货操盘手培训教程：道氏理论（125页图文并茂精品课件PPT）
- 材料化学全英文课件PPT课件
- 学校宣传课件PPT
微信/支付宝扫码支付下载