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'牙周病学图2 第五节建设工程合同 了解合同法的概念、订立的基本程序；熟悉合同法的基本原则、基本形式与主要条款，及合同订立当事人的权利、义务与违约责任等方面的基本知识；掌握建设工程勘察设计合同、建设工程施工合同、工程建设监理委托合同的订立、履行与违约责任等方面的内容。本节提要 建设工程合同：是指建设单位（发包方）与勘察、设计、建筑安装单位（承包方）依据国家规定的基本建设程序和有关合同法规，以完成建设工程为内容，明确双方的权利与义务关系而签订的书面协议。第五节建设工程合同 （一）按内容分勘察合同设计合同施工合同一、建设工程合同种类 （二）按承发包方式总承包（交钥匙）施工总承包管理总承包单位工程施工承包分包合同一、建设工程合同种类 （三）按工程计价固定价格可调价格成本加酬金一、建设工程合同种类 （四）示范文本《建设工程勘察合同》《建设工程设计合同》《建设工程施工合同》《建设工程监理合同》一、建设工程合同种类 建设工程勘察、设计合同：是指发包人与承包方为了完成特定的勘察、设计任务，明确相互的权利与义务关系而签订的协议。勘察、设计合同具有建设工程合同的一切法律特征。二、建设工程勘察设计合同 （一）勘察、设计合同的主要内容：工程概况，工程名称、地点、规模；发包人提供资料的内容、技术要求及期限；承包方勘察的范围、进度与质量，设计的阶段、进度、质量和设计文件的份数及交付日期；勘察设计取费的依据、取费标准及拨付办法；双方当事人的权利与义务；违约责任；争议的解决方式等。二、建设工程勘察设计合同 （二）勘察、设计合同当事人的权利和义务1、发包方的主要义务⑴向承包方提供开展勘察、设计工作所需的有关基础资料，并对提供的时间、进度与资料的可靠性负责；⑵向承包方提供必要的生活和工作条件；⑶负责勘察现场的水通、电通、路通和场地平整工作；二、建设工程勘察设计合同 ⑷及时向有关部门申请取得各设计阶段的批准文件，明确设计的范围和深度；⑸给付勘察、设计费用。⑹尊重勘察设计成果，不得擅自修改，不得转借人使用。⑺合同中含有保密条款的，发包人应承担设计文件的保密责任。二、建设工程勘察设计合同 2、承包方的主要义务⑴按照合同要求按时提交勘察设计成果；⑵初步设计审查后，在原定任务书范围内的必要修改，由承包方负责；⑶对勘察设计成果负瑕疵担保责任；⑷配合施工，进行设计技术交底，解决施工过程中有关设计的问题，负责设计变更和修改预算，参加试车考核及工程竣工验收。二、建设工程勘察设计合同 （三）设计的修改和停止设计文件批准后，不得任意修改和变更；发包人因故要求修改工程设计，经承包方同意后，除设计文件的提交时间另定外，发包人还应按承包方实际返工修改的工作量增加设计费；发包人因故要求中途停止设计时，应及时通知承包方，已付的设计费不退,并按该阶段付清设计费，同时结束合同关系。二、建设工程勘察设计合同 （四）违约责任1、发包方的违约责任⑴发包方未按期提供勘察设计所需的原材料、设备、场地、资金、技术资料，致使工程未能按期进行的，承包方可以顺延工期，承包人由此造成的损失由发包人承担；二、建设工程勘察设计合同 ⑵发包方提供的资料不准确，或中途改变建设计划造成勘察设计工作的返工、窝工、停工或修改计划的，发包人应按承包人的实际消耗工作量增付费用；⑶发包方未能按期接收承包方的工作成果的，应偿付逾期违约金；⑷发包人若不履行合同，定金不予返还。二、建设工程勘察设计合同 ⑴因勘察、设计质量低劣引起返工，勘察、设计单位应当承担返工所支出的费用；⑵勘察设计单位未按期提交勘察设计文件，致使拖延工期造成损失的，由勘察、设计单位继续完善勘察、设计，承担部分的勘察、设计费。⑶由于勘察、设计错误而造成工程重大质量事故的，承包方应承担一定数额的赔偿金；⑷承包方不履行合同，应双倍返还定金。二、建设工程勘察设计合同2、承包方的违约责任 建设工程施工合同：是发包方（建设单位或总包单位）和承包方（施工单位）为完成特定的建筑安装工程任务，明确双方的权利和义务关系的协议。建设工程施工合同是建筑、安装合同的合称。三、建设工程施工合同 （一）概述1、签订施工合同应具备的条件：⑴初步设计和总概算已经批准；⑵项目已列入年度建设计划；⑶有满足承包要求的设计文件和技术资料；⑷建设资金与主要设备来源已基本落实；⑸合同当事人应当具有法人资格；⑹合同当事人双方均具有履行合同的能力。三、建设工程施工合同 2、订立施工合同应具备的主要条款：⑴工程名称和地点；⑵建设工期，中间交工工程的开、竣工时间；⑶工程质量；⑷工程造价；⑸工程价款的结算方式；⑹材料和设备的供应责任；三、建设工程施工合同 ⑺当一方提出延迟开工工期或终止工程时，有关工期变更、承包金额变更或损失的承担及估算方法；⑻由于价格变动而变更承包金额或工程内容的规定和估算方法；⑼竣工验收；⑽违约责任；⑾合同争议的解决方式；⑿其他约定条款。三、建设工程施工合同 （二）发包方的义务P101（三）承包方的义务P102（四）发包方的违约责任P102（五）承包方的违约责任P103三、建设工程施工合同 原告：某建筑工程承包公司被告：某房地产开发公司案例一四、案例 一、基本案情某房地产开发公司欲建一豪华别墅，遂与某建筑工程承包公司签订建设工程施工合同。关于施工进度，双方在专用条件中有详细约定。4月初工程开工，该别墅极为走俏。房地产开发公司曾多次要求建筑公司缩短工期，均被建筑公司以质量无法保证为由拒绝。案例一 为使工程尽早完工，房地产开发公司所派检查人员遂以承包公司名义要求材料供应商提前送货至目的地，造成材料堆积过多，管理困难，部分材料损坏。该承包公司遂起诉该企业，要求其承担损害赔偿责任。房地产开发公司以检查作业进度，督促完工为由抗辩。法院判决该房地产开发公司抗辩不成立，应依法承担赔偿责任。案例一 二、案例分析本案涉及发包方如何行使检查监督权问题。《合同法》规定:“发包人在不妨碍承包人正常作业的情况下，可以随时对作业进度、质量进行检查。”所谓正常作业，是指承包人依据建设工程合同的约定，按施工进度计划表、预先设计的施工图纸及说明书等完成建设工程任务的行为。案例一 在行使监督检查权利的时间方面，《合同法》没有限制，规定发包人可随时行使。在行使权利的范围方面，包括作业进度和质量两方面。发包人对承包人作业进度的检查，一般依承包方提供的施工进度计划表、月份施工作业计划为据。检查、监督为发包人的权利，接受检查、监督便成为承包人的义务。对于发包人不影响其工作的必要监督、检查，承包人应予以支持和协助，不得拒绝。案例一 根据《合同法》规定，如果发包人对作业进度质量进行检查，妨碍了承包人正常作业，那么，承包人有权要求发包人承担由此造成的一切后果和损失；如果发包人的检查工作虽未妨碍承包人正常作业，但却超出了进度和质量两方面的范围限制，则承包人亦可拒绝接受检查，或要求发包人承担由此造成的损失。案例一 在本案中，房地产开发公司派专人检查工程施工进度的行为本身是行使检查权的表现。但是，检查人员的检查行为，已超出了法律规定的对施工进度和质量进行检查的范围，且以承包公司名义促使材料供应商提早供货，在客观上妨碍了承包公司的正常作业，因而构成权利滥用行为，理应承担损害赔偿责任。案例一 原告：某实业有限公司(简称甲方)被告：某建筑工程有限责任公司(简称乙方)案例二 一、基本案情2002年3月，甲乙双方施工总承包合同，由乙方负责某宿舍楼施工。双方在合同中约定：隐蔽工程由双方共同检查，相应检查费用由甲方支付。地下室防水工程完成后，乙方通知甲方检查验收，甲方则答复：因公司内事务繁多，由乙方自己检查出具检查记录即可。案例二 一周后，甲方又聘请专业人员对地下室防水工程质量进行检查，发现未达到合同所定标准，遂要求乙方负担此次检查费用，并对地下室防水工程返工。乙方则认为，合同约定的检查费用由甲方负担，不应由乙方负担此项费用，但对返工重修地下室防水工程的要求予以认可。甲方多次要求乙方付款未果，诉至法院。法院对地下室防水工程重新鉴定，鉴定结论为地下室防水工程不符合合同中约定的标准。法院据此判决由乙方承担复检支出费用。案例二 二、案例分析《合同法》规定：“隐藏工程在隐蔽以前，承包人应当通知发包人检查。发包人没有及时检查的，承包人可以顺延工程工期，并有权要求赔偿停工、窝工等损失。”隐蔽工程隐蔽以前，发包人的义务是及时对该隐蔽工程进行检查。如果没有履行这一义务或者没有及时履行这一义务，发包人应当承担因停工、窝工造成的损失。如果发包人不能及时履行检查义务的原因是承包人怠于通知，则所造成的损失由承包人自己承担。案例二 对承包人来说，隐蔽工程在隐蔽前，它首先有通知发包人检查的义务，如未履行这一义务，造成工程延期，承包人自己承担责任；其次，履行通知义务后，如发包人未履行及时检查义务，致使承包人不能进行隐蔽工程的隐蔽工作，则应当顺延工期，因顺延工期造成的停工、窝工损失，承包人有权要求发包人赔偿。第三，发包人未及时检查的，承包人可以停工待其检查，并有权要求发包人承担相应的违约责任。案例二 本案中，乙方履行了通知义务，对于甲方不履行检查义务的行为，乙方有权停工待查，停工造成的损失应当由甲方承担。但乙方未这样做，反而自行检查，并出具检查记录交与甲方后，继续进行施工。对此，双方均有过错。至于甲方的事后检查费用，则应视检查结果而定，如果检查结果是地下室质量未达到标准，那因这一后果是乙方所致，检查费用应由乙方承担；如果检查质量符合标准，重复检查的结果是甲方未履行义务所致，则检查费用应由甲方承担。案例二 原告：某建筑材料设备租赁站被告：某建筑工程总公司(简称建筑公司)案例三(简称租赁站) 一、基本案情1998年5月,被告建筑公司承包了某工程项目。被告就脚手架工程与原告租赁站签订分包合同，约定建筑公司以每平方米15元的造价，并以包工包料的方式将搭建脚手架工程分包给租赁站。至工程完工，租赁站共计完成搭架工程量5000平方米，合计工程款为75000元。案例三 但建筑公司仅支付工程款20000元，余款一直未付。2002年3月，租赁站将建筑公司告上法庭，要求该公司支付余款及违约金。建筑公司辩称，该公司与原告租赁站签订搭设脚手架合同后，双方于1998年11月另外签订了一份协议，明确约定:建筑公司给付租赁站20000元后，双方就不存在任何权利义务了。因此建筑公司要求法院驳回原告的诉请。案例三 二、案件审理一审法院经审理认为，原告租赁站与被告签订的搭设脚手架承包合同，是双方当事人真实意思的表示，应确认合法有效。签约后，原告实际完成的工程量经被告项目经理签字确认的是5000m2，但被告仅付20000元，拖欠余额支付属被告违约。对此，被告应给付该工程余款并承担延付该工程余款的违约金。案例三 同时，一审法院还认为，按照原告与被告在1998年11月签订的协议，原告放弃大部分工程款是不切实际的，故应确认该协议不是其真实的意思表示，依法应确认其无效。2002年8月，法院判决被告于判决生效后的十日内给付尚欠原告工程款55000元及延付该工程款的违约金，被告逾期付清的，则由被告按《民事诉讼法》的有关规定，向原告加倍支付延迟履行期间的债务利息。案例三 一审判决下达后，建筑公司不服并提出上诉。二审法院经审理后认为：虽然建筑公司与租赁站在1998年5月的合同中约定了脚手架以每平方米15元计算，而且建筑公司也签字确认了该工程量。但1998年11月双方再次达成协议，即：约定建筑公司给予租赁站20000元之后，双方之间的合同终止。同时，这个协议签订后，双方均履行了各自的义务。案例三 根据该协议，双方在履行了各自的义务后，就已经不存在债权债务关系了。如果被租赁站认为该协议显失公平，那么他应该在一年内向人民法院提出予以撤销的要求，而事实上租赁站直至2002年3月才提起诉讼，已超过法定时间，因此，租赁站要求建筑公司给付工程款是没有法律依据的。2002年11月，二审法院对该案做出改判：撤消一审法院的判决，驳回租赁站要求建筑公司支付工程欠款的诉讼请求。案例三 三、案例评析本案中的当事人对工程价款有过两次约定。《合同法》规定，当事人协商一致的，可以变更合同。后一个协议虽然明显不利于原告，但它毕竟是当事人双方协商一致的结果，具有变更原合同的法律效力。当事人双方的债权债务关系应当根据后一个协议重新确定。案例三 租赁站如果认为该协议显示公平，应当在法律规定的时效内(知道或者应当知道撤销事由之日起一年内)行使撤销权。但遗憾的是，租赁站并没有及时行使该项权利，其诉讼请求无法得到法律保护。案例三 原告：某建筑工程承包公司被告：某房地产开发公司案例四 一、基本案情2000年7月，原告某承包公司与被告某房地产公司与就某项目签订了一份前期工程协议书，双方约定:承包公司负责该项目的前期工程,包括动拆迁和七通一平,房地产公司按面积分四期支付工程款。案例四 在合同履行过程中，承包公司由于疏忽，对在项目基地红线边缘的两所协议规定应该拆除的民房未予以拆除。房地产公司虽然知道这个情况，但就是一直不予提醒，而且还不加说明地拒付了大部分工程款(因此还耽搁了一段时间的工期),这种状况一直延续至该项目完工。案例四 结算过程中，承包公司根据协议，要求房地产公司支付尚欠的2000万元工程款，但遭到了房地产公司的拒绝。理由是，承包公司没有按协议的约定完成任务，两所民房仍未拆除，而且还拖延了工期。2001年4月，无可奈何的承包公司只能以欠款为由，将房地产公司告上了法庭。案例四 庭审中，承包公司承认，这两所民房是双方协议规定应该拆除的，未予拆除的原因确实是承包公司的疏忽。但是，这两所民房未拆并未实际影响项目施工，现在工程已全部完工，房地产公司可以扣除这两所房子的拆迁费用，但不应拒付大部份的工程款；对此，房地产公司不但不予认可而且还提出反诉，要求承包公司支付延误工期的巨额违约金1000万元。案例四 二、案件审理2000年5月，法院经审理做出判决：承包公司应拆清剩余的2所民房；房地产公司则应按约支付全部工程款给承包公司。至于延误工期的违约金系由房地产公司拒付巨额工程款而造成，是房地产公司的人为原因使损失扩大，依法予以驳回。案例四 三、案例评析“全面履行”是合同当事人依法应当履行的基本义务，《合同法》规定：“当事人应当按照约定全面履行自己的义务。”承包公司没有按约定将应该拆除的民房拆除，就是没有“全面履行”，应当判令其全部完成。案例四 同时，法律又为当事人设定了“减损义务”，这是诚实信用原则的根本体现。《民法通则》规定：“当事人一方因另一方违反合同受到损失的，应及时采取措施防止损失的扩大；没有及时采取措施致使损失扩大的，无权就扩大的损失要求赔偿。”防止损失扩大是在合同履行过程中因某种原因致使当事人遭受损失，双方在有条件的情况下都有采取积极措施防止损失扩大的义务，而不管这种损失的造成与自己是否有关。案例四 房地产公司显然是属于在“另一方违反合同受到损失”时，没有及时采取措施防止损失的扩大。因此对于扩大了的损失，当然也就不能要求赔偿了。案例四 原告：某房地产公司被告：某设计公司案例五 一、基本案情房地产公司与设计公司签订了一份勘察设计合同，约定：设计公司为房地产公司筹建中的商业大厦进行勘察、设计，按照国家颁布的收费标准支付勘察设计费，并在2000年1月9日前提交勘察设计成果，合同还约定了双方的违约责任、争议的解决方式。案例五 同时，房地产公司与建筑公司签订了建设工程施工合同，在合同中规定了开工日期。不料，设计公司迟迟不能按约定的日期提交出勘察设计文件，而建筑公司已按施工合同的约定做好了开工准备，如期进驻施工场地。在房地产公司的再三催促下，设计公司迟延25天提交勘察设计文件，此时建筑公司已窝工18天。案例五 施工期间，建筑公司又发现设计图纸中的多处错误，不得不停工等候设计公司对图纸进行修改。建筑公司由于窝工、停工要求房地产公司赔偿损失，否则不再继续施工。房地产公司将设计公司诉至法院，要求设计公司赔偿损失。法院经审理支持了房地产公司的诉讼要求，判决设计公司应承担违约责任。案例五 二、案例分析《合同法》第280条规定：“勘察、设计的质量不符合要求或者未按照期限提交勘察、设计文件拖延工期，造成发包人损失的，勘察人、设计人应当继续完善勘察、设计，减收或者免收勘察、设计费并赔偿损失。”案例五 本案中，设计公司不仅没有按照合同的约定提交勘察设计文件，致使房地产公司的建设工期受到延误，造成建筑公司的窝工，而且勘察设计的质量也不符合要求，致使建筑公司因修改设计图纸而停工、窝工。设计公司的上述违约行为已给房地产公司造成了经济损失，使房地产公司的建设工期被延误，而且还赔偿原告窝工、停工的损失。因此，设计公司应当承担免收或减收勘察设计费并赔偿房地产公司损失的责任。案例五 2002年3月,某实业公司(简称甲方)与某建筑工程公司(简称乙方)签订施工总承包合同，由乙方负责某宿舍楼施工。合同约定：隐蔽工程由双方共同检查，检查费用由甲方支付。地下室防水工程完成后，乙方通知甲方检查验收，甲方称公司事务繁多，由乙方自己检查出具检查记录即可。一周后，甲方又聘请专业人员对地下室防水工程质量进行检查，发现未达到合同所定标准，遂要求乙方负担此次检查费用，并对地下室防水工程返工。课堂练习题--案例分析 乙方认为，合同约定的检查费用由甲方负担，不应由乙方负担，但对返工重修地下室防水工程的要求予以认可。问：(1)隐蔽工程隐蔽以前，发包人和承包人的义务是什么？(2)本检查费用由谁承担？课堂练习题--案例分析'